In deze tijd zien we overnames stranden of moeizaam verlopen. Door miscommunicatie tussen partijen en verkeerde verwachtingen. Vaak gaat het mis bij het bepalen van een reële (ver)koopprijs en de financiering van de overname. Juist nu is een gedegen voorbereiding en kennis van het overnametraject en de verschillende factoren die tot een succesvolle overname leiden, essentieel.

Seminar:

Wat is de waarde van een onderneming in het huidige economische klimaat?
Hoe vergroot u de kans op een succesvolle overname?

Graag nodigen Cordemeyer & Slager Advocaten B.V., Prisma Advies Groep en NBC Van Roemburg Corporate Finance u uit voor dit seminar op 26 maart 2012. Een overnameadvocaat, bedrijfswaardeerder en onderhandelaar praten u bij over hetgeen u moet weten bij de koop of verkoop van een bedrijf in het huidige economische klimaat. Na dit seminar vergroot u uw kansen op een succesvolle overname op korte of mogelijk langere termijn. De onderwerpen worden behandeld vanuit zowel een kopers- als een verkoperperspectief, zo vergroot u uw eigen kennis en leert u de belangen bij de andere partij nog beter kennen en daarop in te spelen.

Vragen die aan de orde komen:

• Hoe zorgt u dat uw belangen goed worden geborgd zonder dat dit ten koste gaat van het onderhandelingsklimaat en u de belangen van de andere partij uit het oog verliest? Waarom is goede communicatie van belang en hoe bereikt u dit? Welke structuur heeft het overnameproces en welke stappen moeten worden doorlopen?
• Wat is de onderneming of het bedrijfsonderdeel waard en hoe laat die waarde zich vertalen in een koopprijs? Hoe valt die waarde en koopprijs te beïnvloeden? Wat is het verschil tussen de economische waarde en de transactieprijs? Welke waarderingsmethoden zijn er?
• Hoe ziet het juridische verkooptraject eruit? Wat is het belang van een due diligence onderzoek en hoe bereidt u als verkoper uw onderneming daarop voor? Hoe worden de uitkomsten van dit onderzoek verwerkt in garanties en vrijwaringen in de overnameovereenkomst en welke invloed heeft dit onderzoek op de koopprijs? Welke bepalingen zijn van belang in een NDA, LOI en overnameovereenkomst?

Tijdens het seminar kunt u ons uiteraard ook uw vragen stellen. Mocht u nu al vragen hebben, neemt u dan even per mail contact met ons op.

Programma

14.30 uur   Ontvangst met koffie en thee
15.00 uur   Het overnameproces; Joost Baltus, Prisma Adviesgroep
15.30 uur   Bedrijfswaardering; Marc Broekema, NBC Van Roemburg Corporate Finance 16.15 uur   Pauze
16.45 uur   Juridische do’s en dont’s; Carine Korteweg, Cordemeyer & Slager Advocaten 17.30 uur   Afsluiting met aansluitend een borrel

Datum en locatie

Maandag 26 maart 2012
Cordemeyer & Slager / Advocaten B.V.
Wilsonsplein 15  2011 VG  Haarlem

Kosten

Aan deelname zijn geen kosten verbonden.

Vragen

Als u vragen hebt, kunt u contact opnemen met:

Marc Broekema, telefoonnummer 072 – 5074 994
of via marc.broekema@mabfo.nl
Joost Baltus, telefoonnummer 072 – 5648 416
of via j.baltus@prisma-advies.nl
Carine Korteweg, telefoonnummer 023 – 5340 100
of via a.k.korteweg@cordemeyerslager.nl

Voor meer informatie over de sprekers

Marc Broekema
Joost Baltus
Carine Korteweg

Deelname

U kunt zich opgeven voor het seminar door het sturen van een e-mail aan cs@cordemeyerslager.nl. Vermeld bij uw aanmelding graag de volgende gegevens: voornaam, achternaam, e-mailadres en telefoonnummer. Na uw aanmelding, zult u een bevestigingsemail ontvangen.

Wij zien uw aanmelding graag uiterlijk 12 maart a.s. tegemoet.

Volgens de Europese regels geldt  het BTW-tarief van het land waarin een product verkocht wordt. Om voor het Luxemburgse tarief in aanmerking te komen moet je je daar feitelijk vestigen zoals Amazon  dat bijvoorbeeld gedaan heeft.  Consumenten betalen in de EU-lidstaten het lage BTW-tarief, in Nederland 6%,  voor fysieke boeken, tijdschriften, kranten, films en muziek terwijl het hoge  BTW-tarief geldt voor de digitale versies. Dat is een heel groot verschil met de tarieven in Luxemburg.

De e-book markt zal als het 3% tarief binnenkort toepasselijk wordt in Luxemburg een enorme boost krijgen, omdat er enorme prijsverschillen ontstaan in vergelijking met bijvoorbeeld Nederland waar je dus 19% dient te betalen.

Door EU richtlijnen zal hier eind 2015 weer verandering  in komen omdat er dan minimum tarieven van 5% en 15% gaan gelden en er zullen andere regels gaan gelden.

Indien u hier meer van wilt weten kunnen wij u doorverwijzen naar de BTW specialisten, fiscale adviseurs waar wij mee samenwerken. Neemt u eventueel contact op met Bob Cordemeyer of Teun Burgers.

De voorstellen hebben twee doelstellingen:

• Het verhogen van de efficiëntie bij het besteden van middelen om te komen tot het best mogelijke aanbestedingsresultaat wat de prijs-kwaliteitverhouding betreft. Dit betekent in het bijzonder dat de bestaande aanbestedingsprocedures flexibeler moeten worden. Gestroomlijnde, efficiëntere procedures zullen alle marktdeelnemers ten goede komen en zullen de participatie van zowel het klein- en middenbedrijf als buitenlandse inschrijvers bevorderen.
• Aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen zoals milieubescherming, hogere efficiëntie in het gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van klimaatverandering, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie en het garanderen van optimale omstandigheden voor het verstrekken van maatschappelijke diensten van hoge kwaliteit.

Voornoemde doelstellingen worden gerealiseerd door onder andere de volgende voorstellen:

1) Vereenvoudigen en flexibiliseren van aanbestedingsprocedures

• Verduidelijking van het toepassingsgebied: aanpassing begrippen in licht van rechtspraak, afschaffing onderscheid A- en B-diensten;
• ‘Toolbox’ aanpak: twee basisvormen, namelijk openbare en niet openbare procedure en daarnaast speciale procedures;
• Lichtere regeling voor lagere aanbestedende diensten: vereenvoudigen regeling, vooraankondiging gebruiken als oproep mededinging en flexibelere termijnen;
• Bevorderen van elektronische aanbestedingen;
• Modernisering van procedures: o.a. termijnen ingekort, onderscheid selectie en gunning opdracht flexibeler gemaakt, gronden uitsluiting gewijzigd en verduidelijkt, specifieke bepaling wijzigen opdracht.

2) Strategisch gebruik van overheidsopdrachten bij nieuwe uitdagingen

• Levenscycluskosten: mogelijkheid koppelen levenscyclus;
• Productieproces: verwijzing mogelijk naar alle factoren productieproces;
• Keuren: eisen specifieke certificatie;
• Bestraffing van schendingen van dwingend sociaal, arbeids- of milieurecht;
•  Maatschappelijke diensten: specifieke regeling maatschappelijke diensten, gezondheidszorg en onderwijs;
• Innovatie: introductie nieuwe procedure innovatiepartnerschap.

3) Betere toegang tot de markt voor klein- en middenbedrijf en startende ondernemingen

• Vereenvoudiging van informatieverplichtingen: introductie Europees aanbestedingspaspoort;
• Opdeling in percelen: toegankelijker maken voor klein- en middenbedrijf;
• Beperkingen van eisen voor deelname: uitputtende lijst voorwaarden aanbesteding;
• Rechtstreekse betaling onderaannemers.

4) Deugdelijke procedures

• Belangenconflicten: specifieke bepaling belangenconflicten;
• Onrechtmatig gedrag: specifieke regeling optreden tegen onrechtmatig gedrag van gegadigden;
• Onbillijke voordelen: vrijwaringmechanismen tegen ongegronde bevoordeling van deelnemers die bij voorbereiding betrokken zijn geweest of aanbestedende dienst geadviseerd hebben.

5) Bestuur

• Nationale toezichtinstanties: een nationale instantie belast met toezicht, tenuitvoerlegging en controle regels;
• Kenniscentra: om interne kennis aanbestedende dienst te verbeteren;
•  Administratieve samenwerking; samenwerking nationale toezichthouders door middel van het Informatiesysteem interne markt.

Wat gebeurt er nu met de herziene voorstellen?

De voorstellen worden vervolgens door de Raad, het Europese Parlement en de lidstaten besproken en uiteindelijk worden naar aanleiding hiervan nieuwe richtlijnen vastgesteld. Naar alle waarschijnlijkheid zal dit niet op korte termijn plaats vinden. Bij de huidige richtlijnen heeft dit proces vier jaar geduurd en vervolgens hebben lidstaten nog twee jaar de tijd om de herziene richtlijnen te implementeren. Deze Europese ontwikkelingen kunnen echter wel meteen invloed hebben op de herziening van de Aanbestedingswet in Nederland, want het nieuwe voorstel tot wetswijziging hiervan wordt wellicht achterhaald door de toekomstige nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Het zal dan ook niet verbazen als deze wetswijziging wordt uitgesteld met het oog op de nieuwe Europese ontwikkelingen.

Softwareleverancier Het Logistieke Adviesbureau (HLA) stelt dat ze hetzelfde pakket voor € 50.000 had kunnen leveren en dat ze onrechtmatig buiten de aanbestedingsprocedure is gelaten. De rechtbank volgt HLA in haar stellingen en wijst een zeer omvangrijke schadevergoeding van 10 miljoen euro toe. Deze uitspraak is op een aantal punten opmerkelijk te noemen.

Onrechtmatig handelen door niet uitnodigen aanbesteding.

HLA stelde zich, onder andere, op het standpunt dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay- beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit door haar niet uit te nodigen voor de aanbesteding. Van belang was hierbij volgens HLA dat het Kadaster op de hoogte was van het feit dat HLA over de benodigde expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen.

De rechtbank volgt deze redenering. Allereerst stelt de rechtbank vast dat het Kadaster in beginsel niet tot aanbesteding verplicht was nu de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht viel. De rechtbank is echter van mening dat nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, zij zich hierbij diende te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.

Omdat het Kadaster op de hoogte was van het feit dat HLA een dergelijk softwarepakket kon leveren en hierin waarschijnlijk ook geïnteresseerd zou zijn, had het Kadaster HLA op de hoogte moeten stellen van de aanbesteding. De rechtbank is van mening dat het Kadaster door dit na te laten in strijd heeft gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Het Kadaster heeft daarom onrechtmatig jegens HLA gehandeld door haar niet te informeren over de aanbesteding.

Ik zet zo mijn vraagtekens bij deze redenering. In beginsel was het Kadaster niet gehouden om de ontwikkeling van de software aan te besteden. Door toch voor een aanbestedingsprocedure te kiezen heeft het Kadaster echter gewoon rekening te houden bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechterlijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Tot zover niets nieuws onder de zon. Wel opmerkelijk is dat de rechtbank een lage drempel voor het zijn van een potentiële aanbieder stelt:

r.o. 5.20 ‘het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.’

Voldoende voor het zijn van een potentiële aanbieder is dus dat de aanbestedende dienst van het bestaan van de potentiële aanbieder op de hoogte is en dat de potentiële aanbieder actief is op de markt waarop de aanbesteding betrekking heeft. Deze drempel is wel erg laag. Er zal altijd wel een partij te vinden zijn die niet wordt uitgenodigd terwijl deze aan bovenstaande criteria voldoet. Als dit per definitie onrechtmatig is kan de onderhandse aanbestedingsprocedure in feite de ijskast in gezien de risico’s voor de aanbestedende dienst.

Na geconcludeerd te hebben dat HLA ten onrechte buiten de aanbestedingsprocedure is gelaten laat de rechtbank HLA toe te onderbouwen of ze schade heeft geleden naar aanleiding van het missen van de opdracht en zo ja hoe groot deze schade was. Om aan de schade toe te komen dient HLA eerst te bewijzen dat ze de aanbesteding ook gewonnen zou hebben wanneer ze had deelgenomen. Als dit niet het geval zou zijn is er immers ook geen sprake van schade.

HLA zou de opdracht zijn gegund.

Hiertoe wordt door HLA gesteld dat ze eenvoudig aan de door het Kadaster gestelde producteisen zou hebben voldaan:

r.o. 2.8 ‘HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn.’

HLA had via de site klicviewer.nl de gevraagde functionaliteit dus willen aanbieden maar dat kanaal ook willen  gebruiken om de volledige, betaalde versie van CableGuard te verkopen.

Het Kadaster stelt dat een dergelijk verdienmodel nooit mogelijk is geweest nu uit het bestek zou blijken dat de intellectuele eigendomsrechten op maatwerksoftware zouden moeten worden overgedragen aan het Kadaster. HLA kon de software daarom niet verder vermarkten. HLA stelt hier tegenover dat het niet gaat om maatwerk maar om standaardsoftware waarvan de intellectuele eigendomsrechten volgens het bestek niet moeten worden overgedragen.

De rechtbank volgt HLA en neemt als uitgangspunt dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en te vermarkten. Door het Kadaster werd ook nog onvoldoende onderbouwd dat HLA een fysiek bemenste helpdesk zou moeten leveren en aan de hand van dit criterium zou zijn uitgesloten.

De rechtbank volgt HLA in haar betoog dat haar aanbieding beter zou hebben gescoord dan de aanbieding van Arcadis en dat de opdracht dus aan HLA zou zijn gegund wanneer ze had kunnen deelnemen in de aanbestedingsprocedure.

Schade.

Nu HLA heeft aangevoerd dat het bedrag van € 50.000,- slechts de ontwikkelingskosten van de lite versie van CableGuard Professional  zou dekken en ze de mogelijkheid zou hebben om de volledige versie van de CableGuard Professional software via de ‘lite’ versie verder te vermarkten neemt de rechter dit gemis aan inkomsten als uitgangspunt voor de begroting van de schade van HLA:

r.o. 2.15: ‘indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product.’

HLA vorderde een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. Het Kadaster stelde hier tegenover dat dit een onwerkelijk en onwaarschijnlijk bedrag is. De rechtbank is van mening dat beide partijen de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gegeven hebben voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. De rechtbank stelt dat voor toewijzing van de gehele vordering geen ruimte is maar dat HLA weliswaar toch schade heeft geleden. Met een natte vinger komt de rechtbank vervolgens tot een schadebedrag van € 10 miljoen.

Opmerkelijk is dat de rechtbank zeer weinig aandacht heeft besteedt aan het feit dat het verdienmodel van HLA wellicht op gespannen voet staat met privacy- en spamwetgeving. Het is nog maar de vraag in hoeverre HLA de uitgebreide versie van de software daadwerkelijk op deze wijze hadden kunnen en mogen vermarkten en hoe effectief dit zou zijn geweest. Dit argument lijkt overigens ook niet te zijn aangevoerd door het Kadaster.

Het Kadaster heeft al aangegeven in hoger beroep te gaan tegen deze uitspraak. Naar mijn mening terecht (en sowieso begrijpelijk gezien de hoogte van de toegewezen vordering). Het is natuurlijk eenvoudig om achteraf een aanbieding te doen die zou hebben gewonnen. Daarbij komt dat HLA haar product natuurlijk ook op andere wijzen effectief in de markt kan zetten. Het is daarom wel heel gemakkelijk om een groot deel van de omzetschade voor rekening van het Kadaster te laten komen.

Op grond van de huidige Wmco moeten voorgenomen collectieve ontslagen tijdig worden gemeld bij de belanghebbende vakbonden en het UWV WERKbedrijf. Doel van de melding is het aantal ontslagen te verminderen en de gevolgen van ontslag te verzachten.

Van een collectief ontslag sprake als een werkgever het voornemen heeft om de dienstbetrekking van ten minste 20 werknemers, werkzaam binnen één werkgebied van het UWV WERKbedrijf, binnen drie maanden te eindigen op bedrijfseconomische gronden. Voor de telling van het aantal ontslagen zijn alleen opzeggingen en ontbindingsverzoeken relevant. Beëindigingsovereenkomsten zijn dit niet.

Als gevolg van de wetswijziging vallen per 1 maart 2012 ook ontslagen door middel van beëindigingsovereenkomsten onder de Wmco. Omzeiling van de Wmco, en het buiten de deur houden van de vakbonden, door het sluiten van vertrekregelingen is per die datum dus niet langer mogelijk. Verder volstaat een enkele melding bij de vakbonden niet langer, maar moeten zij zijn geraadpleegd voordat vastgesteld kan worden dat aan de verplichtingen op grond van de Wmco is voldaan.

Als achteraf blijkt dat niet aan de Wmco is voldaan, zijn de opzeggingen en beëindigingsovereenkomsten vernietigbaar. Onder omstandigheden kan om herroeping van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht.

Kortom: de wijzigingen en de gevolgen van niet naleving zijn voor werkgevers (en vakbonden en werknemers) verstrekkend.

In casu had de KLM aan meerdere marktpartijen een offerte uitgevraagd, echter in de stukken had zij de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in feite ‘weg gecontracteerd’ door op te nemen dat zij het recht voorbehield om bij de procedure haar eigen beleid te hanteren. Hetgeen erop neer kwam dat ze de mogelijkheid open hield om met één partij vaker te overleggen dan met de andere partijen. De centrale vraag in deze zaak was dan ook of het opnemen van een dergelijk voorbehoud is toegestaan.

Bij de beantwoording van dit vraagstuk had het Hof in feite twee opties: ofwel het is toegestaan om contractueel de aanbestedingsrechtelijke beginselen uit te sluiten, wat tot gevolg zou hebben dat marktpartijen zijn overgeleverd aan de grillen van de opdrachtgevers, ofwel de aanbestedingsrechtelijke beginselen kunnen niet opzij worden gezet, wat weer tot gevolg heeft dat de contracteervrijheid van partijen wordt beperkt.

Met spanning werd dan ook uitgekeken naar het oordeel van het Hof van Amsterdam. Wie zou als winnaar uit de bus komen:
het verbintenissenrecht of het aanbestedingsrecht? Het Hof koos voor geen één van de hiervoor genoemde opties. In de eerste plaats overwoog het Hof dat ook een private partij bij een procedure waarbij meerdere offertes worden opgevraagd, zich heeft te houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Hierover overwoog het Hof het volgende:

“Deze regels waken er onder meer voor dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractpartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten er dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn.”

Voor wat betreft het door de KLM gemaakte contractuele voorhoud om haar eigen beleid te kunnen volgen kwam het Hof tot het onbegrijpelijke oordeel dat uit de betreffende passage onvoldoende naar voren komt dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen opzij worden gezet. Hieraan toegevoegd dat als een private aanbesteder deze beginselen wenst te beperken er een nadrukkelijke waarschuwingsplicht geldt bij gebreke waarvan er geen beroep kan worden gedaan op de inhoud van het betreffende beding. Concluderend als een private aanbester de beginselen van gelijkheid en transparantie in een offerte procedure wenst uit te sluiten dan wel te beperken dan dient zij inschrijvers nadrukkelijk te waarschuwen dat deze beginselen niet in acht worden genomen.

Inmiddels is cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.

De drempelbedragen worden iedere twee jaar in Europees verband vastgesteld aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro.
Voor de periode van 2012-2013 gelden de onderstaande drempelbedragen. Deze bedragen zijn exclusief BTW.

Richtlijn 2004/18/EG (overheidsopdrachten werken,
diensten en leveringen)
Werken        € 5.000.000,–
Leveringen    € 200.000,–*
Diensten       € 200.000,–*

*Voor de centrale overheid is dit bedrag € 130.000,–

Richtlijn 2004/17/EG (overheidsopdrachten speciale sectoren)
Opdrachten voor leveringen en diensten in de sectoren water- en energievoorzieningen, vervoer en postdiensten  € 400.000,– opdrachten voor werken in de sectoren.

De Europese Commissie had eerder al geklaagd over deze ‘oneerlijke’ praktijken in Nederland. In mei vorig jaar had het ministerie van Binnenlandse Zaken echter nog verklaard dat de voorwaarden die de provincie Noord-Holland aan gegadigden stelde, geen strijd opleverde met de geldende aanbestedingsregels. Volgens het ministerie heeft de provincie het keurmerk Max Havelaar niet bindend voorgeschreven en stond de aanbesteding dus ook vrij voor andere keurmerken. Verder stelde het ministerie dat de uitgangspunten van het keurmerk Max Havelaar vrij te raadplegen zijn en bovendien algemeen bekend bij gegadigden. Het ministerie stelde daarbij dat de provincie de voorwaarde niet hanteerde als een selectiecriterium maar als een bijzondere uitvoerings- of inschrijfvoorwaarden. Volgend het ministerie was deze handelwijze wel toegestaan.

De adviseur van het Europees Hof is echter een andere mening toegedaan en oordeelde dat de handelwijze van de provincie in strijd is met de aanbestedingsregels.

Het verschil tussen open source software en gesloten (proprietary) software is de licentie. Een open source licentie geeft de gebruiker veel vrijheden waar een licentie voor proprietary software deze juist niet geeft. Kenmerkend voor open source softwarelicenties is dat de software ter beschikking wordt gesteld onder voorwaarden die het vrijwel iedereen toestaan de software te gebruiken, aan te passen en te verspreiden.

Hierna zullen de voornaamste eigenschappen van enkele veel voorkomende open source licenties worden besproken. Er zijn grofweg drie vormen van open source licenties te onderscheiden:

• Copyleft licenties
• Non copyleft licenties
• Beperkt copyleft licenties

Copyleft licenties 

Voorbeelden: GNU General Public License 2.0 en GNU General Public License 3.0

Copyleft licenties hebben als uitgangspunt dat het iedereen vrij moet staan om open source software vrij en naar eigen inzicht te gebruiken, verder te ontwikkelen en de programma’s ontwikkeld met behulp van open source software verder te verspreiden. Als tegenprestatie moet de licentienemer, wanneer deze aanpassingen van de open source software verspreidt, deze aanpassingen ook als open source verspreiden. Kort gezegd houdt dit in dat bij distributie van een met behulp van open source software ontwikkeld programma, de broncode van dit programma, inclusief de gemaakte aanpassingen, ter beschikking moeten worden gesteld onder dezelfde voorwaarden als de open source software zelf en zonder verdere beperkingen. Een aanvullende vergoeding vragen voor het gebruik van deze broncode is niet toegestaan.

General Public License 2.0 (GPL 2.0)

Over de GPL 2.0 bestaat onduidelijkheid met betrekking tot de virale werking van deze licentie. Deze virale werking zou inhouden dat wijzigingen, aanpassingen en afgeleide werken altijd onder dezelfde licentie zouden moeten worden gedistribueerd. De virale werking zou ervoor zorgen dat een oorspronkelijk proprietary programma dat via een koppeling gebruik maakt van open source software zelf ook onder de werking van het GPL 2.0 zou vallen waardoor de broncode van het proprietary programma ook zou moeten worden vrijgegeven.

Allereerst moet worden opgemerkt dat het niet per definitie verplicht is software afgeleid van of ontwikkeld met behulp van GPL 2.0 open source software te distribueren. De licentie treedt pas in werking zodra software op de markt wordt gebracht. De licentie verplicht een gebruiker echter niet om de software daadwerkelijk te verspreiden. Bovendien strekt te licentie zich in mijn ogen niet uit over dynamisch gekoppelde en niet afgeleide software. Het virale effect doet zich wel voor in het geval van statisch linken.

Er zijn ook stromingen, waaronder de opstellers van de GPL 2.0 zelf, die verdedigen dat het combineren of het laten samenwerken van proprietary software met open source software met copyleft licentie wel tot gevolg heeft dat het proprietary programma als open source moet worden vrijgegeven. Zowel statisch als dynamisch linken heeft volgens hen tot gevolg dat de licentie op de proprietary software komt te rusten.

In de GPL versie 3.0 wordt aan deze onduidelijkheid definitief een einde gemaakt. In artikel 5 van deze versie wordt aangegeven dat combinaties van GPL  software met andere programma’s niet tot resultaat hebben dat de GPL licentie van toepassing is op die andere programma’s als geheel.

Non copyleft licenties

Voorbeelden: BSD license, MIT license, Apache license

Tegenhanger van de copyleft licenties zijn de non copyleft licenties. Deze licenties hebben ook als uitgangspunt dat het iedereen vrij moet staan om open source software vrij en naar eigen inzicht te gebruiken, verder te ontwikkelen en de programma’s ontwikkeld met behulp van open source software verder te distribueren.

Non copyleft licenties verlangen hiervoor echter niet de tegenprestatie die copyleft licenties wel eisen. Non copyleft licenties laten de gebruiker vrij om zelf de voorwaarden waaronder hij de software en aanpassingen verspreidt te bepalen. Software met een non copyleft licentie kan daarom zonder moeite worden opgenomen in proprietary software. Het is ook niet verplicht om de broncode openbaar te maken bij een verdere verspreiding. Hierdoor zijn copyleft licenties zeer geschikt voor gebruik in en de ontwikkeling van proprietary software.

Veelal zijn de enige eisen van een non copyleft licentie dat het copyright notice en de uitsluiting van aansprakelijkheid van de eerdere auteurs gehandhaafd blijft.

BSD licenties

De BSD licenties zijn veel voorkomende non copyleft licenties. De er bestaan verschillende vormen van de BSD licenties waarvan de twee clausule en de drie clausule variant het meest gebruikt worden. Eis van alle BSD licenties is dat in de bron en/of de objectcode de licentietekst moet worden opgenomen. Daarnaast is in alle BSD licenties een uitsluiting van aansprakelijkheidvoor de voorgaande auteurs en licentiegevers opgenomen. De drie clausule variant verbiedt bovendien het gebruik van de naam of de namen van de oorspronkelijke auteurs om de ontwikkelde software te promoten.

MIT licentie 

Deze licentie vereist ook dat de licentietekst wordt opgenomen in de software en kent ook een uitsluiting van aansprakelijkheid van voorgaande auteurs en licentiegevers.

Apache licentie

De Apache licentie is iets uitgebreider dan de BDS en MIT licenties. Deze licentie geeft toestemming de software te gebruiken, aan te passen en te verspreiden. De licentie kent een duidelijke definitie van afgeleid werk en hiermee worden geen werken bedoeld welke lost te koppelen zijn van of slechts linken naar de open source software.

Verspreiding is toegestaan zolang de licentietekst wordt meegeleverd en gemaakte aanpassingen een melding bevatten waarin staat door wie en wanneer de aanpassing is aangebracht. Gemaakte aanpassingen mogen onder eigen licentievoorwaarden worden verspreidt. Ook de Apache licentie kent de uitsluiting van aansprakelijkheid van de voorgaande auteurs en licentiegevers.

Beperkt copyleft licenties

Voorbeelden: Mozilla Public License, LPGL 2.1

Beperkt copyleft licenties zijn een tussenvorm van de eerste twee categorieën open source licenties. Kenmerkend voor deze licenties is dat zij wel een copyleft bepaling bevatten, maar dat de reikwijdte van deze bepaling beperkt is. Dikwijls ziet de copyleft bepaling alleen toe op de code en aanpassingen van code welke al onder de licentie valt. Bovendien ontbreekt het mogelijke virale effect van copyleft licenties doordat er gedetailleerder en duidelijker wordt geformuleerd.

Mozilla Public License (MPL)

De copyleft voorwaarde van de MPL is slechts van toepassing op zogenaamde covered code. Covered code is code die is opgenomen in bestanden die al code bevatten die onder de MPL valt. Aanpassingen van covered code zijn ook automatisch covered code. Code die niet is opgenomen in die bestanden valt niet onder de copyleft voorwaarden, ook niet als deze deel uitmaken van één en hetzelfde programma. Het opnemen van covered code in een programma met andere licentievoorwaarden is uitdrukkelijk toegestaan zolang de verspreiding maar in overeenstemming is met de artikelen 3.1 tot en met 3.5 van de MPL en duidelijk wordt gemaakt dat de broncode van de covered code beschikbaar is onder de voorwaarden van de MPL.

Doordat de definitie van covered code duidelijk is, is goed vast te stellen welke code wel en welke code niet onder de licentie valt. De onzekerheid die een mogelijk viraal effect met zich meebrengt wordt hierdoor weggenomen.

Lesser General Public License 2.1 (LGPL 2.1)

De LGPL 2.1 heeft als copyleft element dat zogenaamde librairies, inclusief hierop doorgevoerde wijzigingen en hiervan afgeleide librairies,  ook onder de LGPL voorwaarden verspreidt moeten worden.  Een library wordt gedefinieerd als:  ‘a collection of software functions and/or data prepared so as to be conveniently linked with application programs (which use some of those functions and data) to form executables’

Het is toegestaan om proprietary software te linken of te combineren met librairies en het geheel onder eigen licentievoorwaarden te distribueren. Voorwaarde is dan wel dat deze licentie het de gebruiker moet toestaan de librairies aan te passen en het gebruik hiervan onder de LGPL valt. De broncode van de librairies moet worden verspreid met de proprietary software.

Wanneer een library wordt gebruikt door middel van dynamisch linken kan de gebruiker een nieuwe library bouwen en het proprietary deel van de software daar naar laten verwijzen. Dit hoeft dan niet te betekenen dat de auteur van de gesloten software verplicht is om de broncode van deel vrij te geven. Van belang is wel dat wanneer er een excecutable ontstaat als gevolg van statisch linken dat dan de gehele executable onder de licentie valt.

Conclusie

Open source software wordt dikwijls als risicovol gezien en licenties voor open source software worden niet zelden over een kam geschoren. De werkelijkheid is echter dat er veel verschillende soorten open source licenties bestaan welke allemaal hun eigen kansen en risico’s met zich meebrengen. Het risico zit hem niet in de licentie zelf maar in het onvoldoende op de hoogte zijn van de inhoud van de licentie en de verplichtingen welke hieruit voortvloeien.

Dit artikel is bedoeld om een kort inzicht te geven in verscheidene open source software licenties en is uitdrukkelijk niet bedoeld als een uitputtend overzicht of advies. Voor een uitgebreid overzicht van open source licenties zie: http://www.opensource.org/licenses/alphabetical

Een loonsverlaging van 25% of ontslag. Voor deze keuze zijn 650 werknemers van ViVa!Zorggroep eerder dit jaar door hun werkgever geplaatst.

In 2009 heeft ViVa!Zorggroep de aanbestedingsprocedure van de gemeente Haarlem voor de levering van huishoudelijke hulp gewonnen. ViVa! Zorggroep heeft in deze procedure tarieven onder de kostprijs geboden in de verwachting dat de verliezen zouden worden gecompenseerd door te behalen winsten bij overige AWBZ-activiteiten.
De winst viel tegen.

Om vervolgens haar financiën op orde te krijgen heeft ViVa!Zorggroep besloten alle thuishulpfuncties in functieschaal 15 en 20 (Thuishulp A) te laten vervallen en het aantal thuishulpfuncties in functieschaal 10 (Thuishulp 2011) uit te breiden. Medewerkers die voorheen de functie van Thuishulp A vervulden, werd nu de functie van Thuishulp 2011 aangeboden. Alleen wel voor 25% minder salaris.

Een groot aantal werknemers heeft de loonsverlaging niet geaccepteerd. Zij stelden zich op het standpunt dat tussen de functie van Thuishulp A en de gecreëerde functie van Thuishulp 2011 geen noemenswaardige verschillen bestaan, dat hun functie niet was vervallen en er dus geen aanleiding was voor een loonsverlaging van 25%.

De functiebeschrijvingen van Thuishulp A en van Thuishulp 2011 verschillen op één punt: de regievoering. In tegenstelling tot de Thuishulp 2011 was de Thuishulp A hier wel voor verantwoordelijk. Regievoering houdt kort gezegd in dat de thuishulp moet signaleren wat de cliënt nodig heeft en dit zonodig dient door te geven aan de regiomanager.

Omdat partijen er in onderling overleg niet uitkwamen, heeft ViVa!Zorggroep het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met 377 medewerkers te beëindigen. Deze toestemming is verleend. Het UWV was van oordeel dat ViVa!Zorggroep op grond van bedrijfseconomische redenen maatregelen moest treffen, dat de functie van Thuishulp A was vervallen en dat de functie van Thuishulp 2011 niet uitwisselbaar was met de functie van Thuishulp A.

Veel werknemers hebben toen alsnog eieren voor hun geld gekozen.
Op grond van een met de Abvakabo FNV gesloten convenant is deze medewerkers namelijk aangeboden om alsnog de functie van Thuishulp 2011 te aanvaarden. Einde oefening. Of toch niet?!

Voor haar zieke medewerkers heeft ViVa!Zorggroep zich namelijk moeten wenden tot de kantonrechter te Haarlem om alsnog een beëindiging van de arbeidsovereenkomsten te bewerkstelligen. De kantonrechter kwam tot een hele andere conclusie dan het UWV.

Uit de praktijk blijkt namelijk dat de regievoering onverminderd wordt gecontinueerd door de Thuishulp 2011 omdat het “nu eenmaal niet mogelijk is te zwijgen over hetgeen men signaleert” en het werk “exact” hetzelfde is gebleven. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat de functie van Thuishulp A niet is vervallen, maar alleen een andere naam heeft gekregen. Ook kan de kantonrechter ViVa!Zorggroep niet volgen in haar standpunt dat de functies Thuishulp A en Thuishulp 2011 niet uitwisselbaar zouden zijn. Kortom: geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De overwegingen van de kantonrechter komen logisch voor. Maar wat betekent dit voor de medewerkers die al zijn ontslagen en die hebben ingestemd met een “functiewijziging” en bijbehorend salaris?

Deze medewerkers doen er goed aan om te onderzoeken of het zinvol is om een kennelijk onredelijk ontslag procedure starten (binnen zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd) ter verkrijging van een vergoeding of om de arbeidsovereenkomst te herstellen. De medewerkers die hebben ingestemd met de “functiewijziging” doen er goed aan om te onderzoeken of de gemaakte afspraken kunnen worden gewijzigd.