Arbeidsrechtelijke actualiteiten & reminders

Hoge Raad oordeelt over de uitzendovereenkomst
De Hoge Raad heeft recent twee belangrijke vragen over de uitzendovereenkomst beantwoord: (i) voor het bestaan van een uitzendovereenkomst is het niet noodzakelijk dat de werkgever een allocatiefunctie vervult en (ii) een werknemer kan werken onder leiding en toezicht van een opdrachtgever zonder dat deze over de kennis beschikt om de werknemer inhoudelijk aan te sturen. Formeel gezag is voldoende.

De definitie van de uitzendovereenkomst is hierdoor aanzienlijk verruimd, waardoor er sneller sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Dit is o.a. van belang voor de aansluiting bij het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP), het versoepelde regime dat geldt bij uitzendovereenkomsten met betrekking tot ontslag, de ketenbepaling, de verlengde uitsluiting van de loonbetalingsverplichting en het van toepassing zijn van de uitzend-cao.

Wet Huis voor klokkenluiders
Op 1 juli 2016 is de Wet Huis voor klokkenluiders in werking getreden. Het doel van deze wet is om de mogelijkheden tot het melden van een vermoeden van een misstand met een maatschappelijk belang door werknemers te verbeteren en de melder beter te beschermen tegen benadeling. Werkgevers met 50 of meer werknemers zijn verplicht een meldprocedure vast te stellen. De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht over de vaststelling, wijziging en intrekking van deze procedure.

Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties
Per 1 mei 2016 is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft en de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) ingevoerd. Als opdrachtgevers en zzp’ers vooraf zekerheid willen dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen, moeten zij voor iedere nieuwe opdracht een modelovereenkomst sluiten. Dit is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van opdrachtgever en zzp’er. Indien er geen twijfel over is dat een (fictieve) dienstbetrekking ontbreekt, is het gebruik van een modelovereenkomst niet nodig.

Op de website van de Belastingdienst staan diverse algemene modelovereenkomsten en modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen. In deze overeenkomsten mogen bepalingen worden aangepast of toegevoegd, voor zover dit geen aanpassing of verwijdering betekent van de bepalingen die door de Belastingdienst geel zijn gemarkeerd. Daarnaast is het mogelijk een eigen overeenkomst voor te leggen aan de Belastingdienst voor een oordeel over de loonheffingen. Voor alle gevallen geldt: de zekerheid dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen is er alleen indien gewerkt wordt met een modelovereenkomst of een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst en de praktijk bij de overeenkomst aansluit.

De implementatietermijn en de repressieve handhaving zijn onlangs opgeschort tot 1 januari 2018. Gedurende de opschorting zal Staatssecretaris Wiebes de criteria “vrije vervanging” en “gezagsverhouding” herijken. Onderzocht wordt hoe aan deze criteria een concretere of nadere invulling moet worden gegeven die beter aansluit op het huidige maatschappelijke beeld van een arbeidsverhouding.

Verkorting duur WW-uitkering
Met ingang van 1 januari 2016 werd de maximale uitkeringsduur van de WW verkort van 38 naar 24 maanden. Deze verlaging gaat stapsgewijs met één maand per kwartaal. Vanaf april 2019 is de maximale uitkeringsduur 24 maanden. Deze maatregel geldt voor werknemers van wie het recht op een WW-uitkering na 1 januari 2016 ontstaat.

Instemmingsrecht OR inzake pensioen
Met ingang van 1 oktober 2016 is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot pensioenen uitgebreid. Eerst had de ondernemingsraad bij een ondernemingspensioenfonds alleen instemmingsrecht wanneer het ging om het vaststellen of intrekken van een pensioenregeling door de werkgever; nu geldt dat ook bij een wijziging daarvan. Het bredere instemmingsrecht bestond al voor een pensioenregeling die is ondergebracht bij een verzekeraar. Zijn er in een cao al afspraken gemaakt over de pensioenen, dan heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht.

Wet Datalekken
Sinds 1 januari 2016 geldt de meldplicht datalekken. Bedrijven zijn verplicht om een datalek onverwijld te melden bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Van een datalek is sprake bij een beveiligingsincident waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat het incident leidt tot ernstige nadelige gevolgen voor de bescherming van persoonsgegevens of een aanzienlijke kans daartoe bestaat. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in het kader van deze wet de bevoegdheid gekregen om voor de meeste overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen van maximaal € 820.000,-.

Om een datalek te voorkomen moeten bedrijven die persoonsgegevens verwerken deze beveiligen volgens de criteria zoals opgenomen in de Wet bescherming persoonsgegevens (“Wbp”). Zij moeten hiervoor passende technische en organisatorische maatregelen nemen. Een datalek zal vaak ontstaan door een fout van een werknemer. Vastleggen van het beleid in het personeelshandboek verdient daarom aanbeveling. Fouten in de uitoefening van de werkzaamheden kunnen niet snel op werknemers verhaald worden. Het is dan ook van belang dat binnen ondernemingen juist een sfeer en cultuur gecreëerd wordt waarin werknemers worden gestimuleerd om een datalek te melden, zodat tijdig maatregelen getroffen kunnen worden om de gevolgen van een datalek zoveel mogelijk te beperken.

Reminders

Transitievergoeding
Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) is de kantonrechtersformule vervangen door de wettelijke transitievergoeding. Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar geduurd heeft. Deze vergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, op initiatief van de werkgever is ontbonden of na een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op initiatief van de werkgever niet is verlengd, tenzij dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Afhankelijk van de situatie die zich voordoet, gelden verschillende berekeningsmethodes. Het staat partijen vrij om bij vaststellingsovereenkomst van de transitievergoeding af te wijken. De werknemer die niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal de transitievergoeding in het kader van de onderhandelingen aanmerken als “absoluut minimum”. Indien de onderbouwing van een rechtsgrond ontbreekt, zal een werknemer voor een (veel) hogere vergoeding opteren, zeker ook omdat het UWV en de kantonrechters bij het ontbreken van een onderbouwde rechtsgrond de arbeidsovereenkomst in stand dienen te laten. 

Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan aan de werknemer (al dan niet naast de transitievergoeding) een billijke vergoeding worden toegekend. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding speelt het punitieve karakter een belangrijke rol.

Concurrentiebeding
De wettelijke regeling inzake het concurrentiebeding (waaronder een relatiebeding) geeft aan dat dit beding slechts geldig is indien het schriftelijk is aangegaan met een meerderjarige werknemer. Een concurrentiebeding kan dus niet eenzijdig door de werkgever worden opgelegd. Daarnaast geldt sinds de invoering van de WWZ dat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel geen concurrentiebeding kan worden opgenomen. Dit is alleen anders wanneer uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Uit de huidige jurisprudentie blijkt dat het moet gaan om specifieke werkzaamheden of een specifieke functie waarbij het belang van de werkgever zwaarder weegt dan dat van de werknemer. Tot nu toetst de rechter dit in de meeste gevallen streng.

Het concurrentiebeding zorgt in de praktijk voor veel discussie. Zulke discussies kunnen worden beperkt door bij het overeenkomen van het concurrentiebeding te bedenken wat het doel is van het beding. Zal de werknemer bijvoorbeeld over gevoelige bedrijfsinformatie beschikken, bijzondere vaardigheden ontwikkelen of klantcontacten opdoen? Een zorgvuldige formulering en het opnemen van een boeteclausule is noodzakelijk. Indien de arbeidsrechtelijke situatie wijzigt, dient bedacht te worden of het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk met de werknemer overeengekomen moet worden. Dit kan onder bepaalde omstandigheden het geval zijn bij een nieuwe arbeidsovereenkomst (zoals een verlenging), een nieuwe functie of een nieuwe werkgever.

Belang dossieropbouw en verbetertraject
Goede dossieropbouw was al belangrijk, maar sinds de invoering van de WWZ is het cruciaal geworden. De rechter mag een te “mager” dossier namelijk niet meer compenseren door het toekennen van een hogere vergoeding. De werkgever loopt hierbij niet alleen het risico van een afwijzing van het verzoek tot ontbinding, maar ook dat de daadwerkelijke proceskosten moeten worden vergoed. De werkgever doet er daarom verstandig aan voor iedere werknemer vanaf het moment van indiensttreding een personeelsdossier bij te houden. Denk hierbij aan het voeren en vastleggen van beoordelings- en functioneringsgesprekken, het duidelijk kenbaar maken en vastleggen van eventueel disfunctioneren en – in het geval van disfunctioneren – het opstellen van een verbeterplan. De verantwoordelijkheid voor het opstellen van een verbeterplan ligt bij de werkgever. 

Herplaatsing
 Werkgever kan een arbeidsovereenkomst opzeggen of een ontbinding daarvan verzoeken indien daarvoor een redelijke grond aanwezig is. Bovendien moet telkens bekeken worden of de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie herplaatst kan worden. Het moet gaan om arbeidsplaatsen waarvoor een vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Wanneer de onderneming van de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep moet ook gekeken worden of herplaatsing binnen de andere ondernemingen van de groep mogelijk is. Er is sprake van een groep indien daarover centrale leiding wordt uitgeoefend. De mogelijkheid tot herplaatsing moet dus niet alleen binnen de eigen onderneming, maar binnen alle ondernemingen van de groep onderzocht worden.

Uitbetaling vakantiedagen bij einde dienstverband
Vakantiedagen die bij einde dienstverband niet zijn genoten moeten op grond van de wet worden uitbetaald. De hoogte van het uit te betalen bedrag moet gelijk zijn aan het laatstverdiende loon. Hiervoor geldt een ruim loonbegrip. Al het loon dat de werknemer ontvangt voor de uitvoering van zijn taken moet worden meegenomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een (gemiddelde) bonus, dertiende maand, stand-by toeslagen en de werkgeverspensioenbijdrage.

Bonustargets niet vastgesteld
In arbeidsovereenkomsten wordt vaak bepaald dat targets of voorwaarden voor een bonus later worden vastgesteld. Werkgever neemt hiermee een verplichting op zich. Handelen in strijd met deze verplichting is in strijd met goed werkgeverschap en kan er bijvoorbeeld toe leiden dat een bonus volledig uitbetaald moet worden. Advies: zorg ervoor dat targets of voorwaarden voor een bonus ook daadwerkelijk schriftelijk worden vastgesteld indien u zich daartoe verplicht.

Belemmeringsverbod Waadi
De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (“Waadi”) kent een belemmeringsverbod voor werknemers die door hun werkgever ter beschikking worden gesteld om onder leiding en toezicht van de opdrachtgever te werken. Het staat deze werknemers vrij om na afloop van die terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te sluiten met deze opdrachtgever. Een relatiebeding helpt hier niet tegen. Ook bij werknemers met wie een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, moet met dit belemmeringsverbod rekening worden gehouden. Indien het bedrijfsmodel is gebaseerd op het ter beschikking stellen van werknemers, kan het belemmeringsverbod dus verstrekkende gevolgen hebben voor de concurrentiepositie.

Werknemers ziek uit dienst
Werknemers die hun baan tijdens ziekte verliezen, zijn aangewezen op de vangnetbepalingen van de Ziektewet. Om de instroom in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (“WIA”) van deze groep werknemers te beperken zijn financiële prikkels door middel van extra premielasten voor deze werkgevers ingevoerd in de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (“Wet BEZAVA”). Deze extra premielasten kunnen voor middelgrote en grote werkgevers verstrekkende financiële gevolgen hebben gedurende 12 jaar. Kleine werkgevers betalen enkel een sectorale premie. Het is daarom noodzakelijk om bij een beëindiging van een dienstverband ook het risico op mogelijke extra premielasten te onderzoeken. Een manier om dit risico te beperken, is het opnemen van een postcontractueel re-integratiebeding met boeteclausule in de arbeidsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst. Sluit in ieder geval geen vaststellingsovereenkomst met een zieke werknemer en overweeg bij ziekte een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor eigenrisicodragers gelden andere regels.  

Voor vragen of meer informatie kunt u contact opnemen met:
Marion Hagenaars
Evelien van den Berg