Uit een uitspraak van het Hof Amsterdam van 20 september 2011 volgt dat ook een private aanbesteder (in casu KLM), zodra deze meerdere offertes aanvraagt, gehouden is te handelen in overeenstemming met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze komen dan niet voort uit de aanbestedingsregels, maar uit de nationaal-civielrechtelijke precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze uitspraak is dan ook van belang voor algemene ziekenhuizen en zorgverzekeraars.

In casu had de KLM aan meerdere marktpartijen een offerte uitgevraagd, echter in de stukken had zij de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in feite ‘weg gecontracteerd’ door op te nemen dat zij het recht voorbehield om bij de procedure haar eigen beleid te hanteren. Hetgeen erop neer kwam dat ze de mogelijkheid open hield om met één partij vaker te overleggen dan met de andere partijen. De centrale vraag in deze zaak was dan ook of het opnemen van een dergelijk voorbehoud is toegestaan.

Bij de beantwoording van dit vraagstuk had het Hof in feite twee opties: ofwel het is toegestaan om contractueel de aanbestedingsrechtelijke beginselen uit te sluiten, wat tot gevolg zou hebben dat marktpartijen zijn overgeleverd aan de grillen van de opdrachtgevers, ofwel de aanbestedingsrechtelijke beginselen kunnen niet opzij worden gezet, wat weer tot gevolg heeft dat de contracteervrijheid van partijen wordt beperkt.

Met spanning werd dan ook uitgekeken naar het oordeel van het Hof van Amsterdam. Wie zou als winnaar uit de bus komen:
het verbintenissenrecht of het aanbestedingsrecht? Het Hof koos voor geen één van de hiervoor genoemde opties. In de eerste plaats overwoog het Hof dat ook een private partij bij een procedure waarbij meerdere offertes worden opgevraagd, zich heeft te houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Hierover overwoog het Hof het volgende:

“Deze regels waken er onder meer voor dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractpartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten er dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn.”

Voor wat betreft het door de KLM gemaakte contractuele voorhoud om haar eigen beleid te kunnen volgen kwam het Hof tot het onbegrijpelijke oordeel dat uit de betreffende passage onvoldoende naar voren komt dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen opzij worden gezet. Hieraan toegevoegd dat als een private aanbesteder deze beginselen wenst te beperken er een nadrukkelijke waarschuwingsplicht geldt bij gebreke waarvan er geen beroep kan worden gedaan op de inhoud van het betreffende beding. Concluderend als een private aanbester de beginselen van gelijkheid en transparantie in een offerte procedure wenst uit te sluiten dan wel te beperken dan dient zij inschrijvers nadrukkelijk te waarschuwen dat deze beginselen niet in acht worden genomen.

Inmiddels is cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.