Een bestuurder van een vennootschap kan een ernstig verwijt gemaakt worden indien hij meewerkt aan het overhevelen van activa naar een andere vennootschap en daarbij een enkele crediteur niet mee over laat gaan maar bewust achterlaat in de lege vennootschap die geen geld heeft om de achtergebleven crediteur te voldoen.

De crediteur kan het faillissement van de onderneming niet aanvragen omdat de daartoe benodigde steunvordering ontbreekt. Wel kan de crediteur proberen de bestuurder van de vennootschap (als ook de verkrijgende vennootschap) aansprakelijk te stellen.

Onlangs is een arrest van het Hof Den Bosch van 22 december 2009 gepubliceerd (JOR 2010/298). In dit arrest is de hoofdregel maar weer eens bevestigd dat het onbetaald laten van crediteuren mag, zolang er maar geen sprake is van betalingsonwil. Is er geen geld bijvoorbeeld, dan mag een vennootschap besluiten wel de bank en de leasemaatschappij te voldoen omdat deze crediteuren van belang zijn voor de onderneming, maar een voor de vennootschap minder belangrijke crediteur onbetaald laten. Dit wordt pas onrechtmatig in het zicht van het faillissement van de vennootschap of indien sprake is van onwil.

Ook het leeghalen van een vennootschap waarbij alle activiteiten worden ondergebracht in een andere vennootschap, is niet per definitief onrechtmatig jegens de achterblijvende crediteur. Zolang voor de activa een redelijke vergoeding wordt betaald voor goodwill en verkregen goederen, dan is de kans gering dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

In de casus die voorlag bij het hof te Den Bosch, ging het op dit laatste punt voor de bestuurder mis. Er was geen vergoeding voor overgenomen goodwill betaald en evenmin voor de overgenomen goederen. Er was sprake van leeghalen van de vennootschap zonder dat er iets voor terugkwam. Dit maakte de overheveling van activa onrechtmatig jegens de ene crediteur die achter was gebleven in de leeggehaalde vennootschap. De bestuurder moest de schade die de schuldeiser hierdoor had geleden, vergoeden.

Wat betreft de schade: die is niet gelijk aan het bedrag van de vordering die niet verhaalbaar was. De schade die verhaald kan worden is gelijk aan het bedrag dat betaald had kunnen worden indien voor de activa een normale prijs was betaald. De stel- en bewijslast rust op de crediteur.

Conclusie: indien een bestuurder besluit tot of meewerkt aan het leeghalen van een vennootschap, waarbij één crediteur achterblijft en niet overgaat met de activa en passiva, dan loopt die bestuurder het risico succesvol persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden door de achterblijvende crediteur. Om dit gevolg zoveel mogelijk te voorkomen, dient de bestuurder bij het overhevelen van activa in elk geval zorg te dragen voor het volgende: (i) er moet een goede reden zijn voor de overheveling, anders dan het dwarszitten van de ene crediteur die achterblijft, (ii) er moet een redelijke prijs voor de activa betaald worden (waarmee de achterblijvende crediteur in elk geval gedeeltelijk kan worden voldaan) en (iii) indien de bestuurder eveneens (direct of indirect) bestuurder is van de vennootschap die de activa verkrijgt, zal een aandeelhoudersbesluit nodig zijn om het tegenstrijdig belang dat hierbij mogelijk speelt, te adresseren.

Nuancering: het voorgaande gaat op, indien de grondslag van de vordering een onrechtmatige daad, gepleegd door de bestuurder is. Indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, zou de vordering gebaseerd kunnen worden op vereenzelviging waarbij het identiteitsverschil tussen de vennootschappen (en de bestuurder) wordt weggedacht. Dit heeft tot gevolg dat de schadevergoedingsplicht van de bestuurder gelijk zal zijn aan de onbetaald gebleven vordering.