Een bestuurder mag het crediteurenbeleid bepalen voor de vennootschap: het staat de bestuurder vrij om bepaalde crediteuren wel en andere niet of niet tijdig te betalen. Dit levert op zichzelf geen wanbeleid of aansprakelijkheid van de bestuurder op.

Dit is anders indien de situatie waarin de onderneming die door de vennootschap gedreven wordt, in zwaar weer komt te verkeren en ten dode opgeschreven is. In dat geval moet de bestuurder de crediteuren gelijk behandelen waarbij kleine differentiaties mogelijk zijn (zo mogen doorgaans kleine vorderingen wel geheel voldaan worden maar moeten wat omvangrijkere vorderingen naar evenredigheid worden voldaan aan de ‘grotere’ schuldeisers). Is in het geheel geen betaling meer mogelijk en geen uitzicht op een verbetering van de situatie op korte termijn, dan moet de bestuurder besluiten het faillissement aan te vragen van de vennootschap.

Op grond van voorgaande uitgangspunten handelt de bestuurder onrechtmatig indien hij (of zij) overgaat tot selectieve betaling van slechts enkele crediteuren van de vennootschap terwijl het omvallen van de onderneming nabij is. De bestuurder kan (onder andere) hiervoor door andere crediteuren aansprakelijk worden gesteld.

In het kader van een reddingsplan dat deugdelijk is opgesteld en eventueel getoetst is door adviseurs van de vennootschap, kan echter juist onderdeel van dat plan selectieve betaling van één of enkele crediteuren. Slaagt het reddingsplan onverhoopt niet, dan zou het onredelijk zijn dat de bestuurder in persoon aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Dit vond ook het Hof Den Bosch, zo blijkt uit haar arrest van 19 januari 2010, JOR 2010, 113. Onderdeel van het reddingsplan dat in de zaak die voorlag bij het hof was opgesteld om een uiterste poging te wagen de onderneming te redden was de selectieve betaling van enkele crediteuren, te weten juist die crediteuren die de vennootschap nodig had om haar bestaan veilig te stellen. De onderneming verkeerde niet in een dusdanige positie dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht. De door de bestuurder verrichte selectieve betalingen waren passend binnen het reddingsplan, zodat geen sprake was van onrechtmatig handelen.

Echter, het Hof oordeelde dat per een door het Hof aangenomen peildatum, de bestuurder wel geacht moest worden te weten dat het reddingsplan geen kans van slagen meer had en de onderneming onmiskenbaar op een faillissement afstevende. Voor zover de bestuurder na deze peildatum nog selectieve betalingen had verricht, werden deze wel onrechtmatig bevonden en werd de bestuurder veroordeeld de schade die twee onbetaald gebleven crediteuren hadden geleden, te vergoeden.

Voor de omvang van de schade ging het Hof uit van de situatie per peildatum en hetgeen naar evenredigheid aan de verschillende crediteuren van de vennootschap gelet op de beschikbare middelen, betaald had kunnen worden.
Conclusie: selectieve betaling is toegestaan tot het moment dat de onderneming (mogelijk) om zal vallen. Onderdeel van een reddingsplan kan selectieve betaling zijn, maar deze selectieve betaling moet worden gestopt wanneer de bestuurder had behoren in te zien dat de vennootschap niet meer te redden was. Schat de bestuurder deze situatie verkeerd in, dan kan de bestuurder succesvol aansprakelijk worden gesteld door de onbetaald gebleven crediteuren.