Selectieve betaling mag (soms)…

 in Ondernemingsrecht

Een bestuurder mag het crediteurenbeleid bepalen voor de vennootschap: het staat de bestuurder vrij om bepaalde crediteuren wel en andere niet of niet tijdig te betalen. Dit levert op zichzelf geen wanbeleid of aansprakelijkheid van de bestuurder op.

Dit is anders indien de situatie waarin de onderneming die door de vennootschap gedreven wordt, in zwaar weer komt te verkeren en ten dode opgeschreven is. In dat geval moet de bestuurder de crediteuren gelijk behandelen waarbij kleine differentiaties mogelijk zijn (zo mogen doorgaans kleine vorderingen wel geheel voldaan worden maar moeten wat omvangrijkere vorderingen naar evenredigheid worden voldaan aan de ‘grotere’ schuldeisers). Is in het geheel geen betaling meer mogelijk en geen uitzicht op een verbetering van de situatie op korte termijn, dan moet de bestuurder besluiten het faillissement aan te vragen van de vennootschap.

Op grond van voorgaande uitgangspunten handelt de bestuurder onrechtmatig indien hij (of zij) overgaat tot selectieve betaling van slechts enkele crediteuren van de vennootschap terwijl het omvallen van de onderneming nabij is. De bestuurder kan (onder andere) hiervoor door andere crediteuren aansprakelijk worden gesteld.

In het kader van een reddingsplan dat deugdelijk is opgesteld en eventueel getoetst is door adviseurs van de vennootschap, kan echter juist onderdeel van dat plan selectieve betaling van één of enkele crediteuren. Slaagt het reddingsplan onverhoopt niet, dan zou het onredelijk zijn dat de bestuurder in persoon aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Dit vond ook het Hof Den Bosch, zo blijkt uit haar arrest van 19 januari 2010, JOR 2010, 113. Onderdeel van het reddingsplan dat in de zaak die voorlag bij het hof was opgesteld om een uiterste poging te wagen de onderneming te redden was de selectieve betaling van enkele crediteuren, te weten juist die crediteuren die de vennootschap nodig had om haar bestaan veilig te stellen. De onderneming verkeerde niet in een dusdanige positie dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht. De door de bestuurder verrichte selectieve betalingen waren passend binnen het reddingsplan, zodat geen sprake was van onrechtmatig handelen.

Echter, het Hof oordeelde dat per een door het Hof aangenomen peildatum, de bestuurder wel geacht moest worden te weten dat het reddingsplan geen kans van slagen meer had en de onderneming onmiskenbaar op een faillissement afstevende. Voor zover de bestuurder na deze peildatum nog selectieve betalingen had verricht, werden deze wel onrechtmatig bevonden en werd de bestuurder veroordeeld de schade die twee onbetaald gebleven crediteuren hadden geleden, te vergoeden.

Voor de omvang van de schade ging het Hof uit van de situatie per peildatum en hetgeen naar evenredigheid aan de verschillende crediteuren van de vennootschap gelet op de beschikbare middelen, betaald had kunnen worden.
Conclusie: selectieve betaling is toegestaan tot het moment dat de onderneming (mogelijk) om zal vallen. Onderdeel van een reddingsplan kan selectieve betaling zijn, maar deze selectieve betaling moet worden gestopt wanneer de bestuurder had behoren in te zien dat de vennootschap niet meer te redden was. Schat de bestuurder deze situatie verkeerd in, dan kan de bestuurder succesvol aansprakelijk worden gesteld door de onbetaald gebleven crediteuren.

Recent Posts
  • 20 juni 2017

    Einde oefening voor werknemer na liegen over klantbezoek en het uiten van dreigementen

    Marion Hagenaars
    Een ontslag op staande voet is vaak wikken en wegen. Zijn de gedragingen ernstig genoeg? Kunnen de gedragingen worden bewezen? Zijn er (privé) omstandigheden die de gedragingen rechtvaardigen? Gaat het niet te ver om de werknemer loon en uitkering te ontnemen? Maar soms maakt een werknemer het zo bont dat een ontslag op staande onvermijdelijk
    Lees verder
  • 13 juni 2017

    Zelfstandig werken onder eigen voorman, toch StiPP

    Marion Hagenaars
    Voor uitleners blijft het spannend. Nederland kent dan wel geen algemene pensioenverplichting, maar via het verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten kan deze verplichting toch bestaan. De gevolgen zijn verstrekkend. Ongevraagd met terugwerkende kracht aangesloten worden, over jaren premies afdragen met soms faillissement tot gevolg, dubbele pensioenvoorzieningen met alle fiscale gevolgen van dien. Het is dan
    Lees verder
  • 8 juni 2017

    Thuiswerkdag recht of gunst?

    Marion Hagenaars
    De meeste werkgevers hebben er wel begrip voor: thuiswerken om efficiënter te kunnen werken, reistijd te beperken of werk en zorg beter te kunnen combineren. Maar soms slaat de twijfel toe. Worden de overeengekomen arbeidsuren wel gemaakt? En werkt thuiswerken disfunctioneren niet in de hand? En kan bij deze twijfel de thuiswerkdag zomaar weer worden
    Lees verder

Plaats een reactie