In een eerder arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken wat onder bewuste roekeloos handelen moet worden begrepen, hiervan is volgens de Hoge Raad sprake: “[…] wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich er van bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit één en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.” (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391/392).

Bewust roekeloos handelen heeft tot gevolg dat de eventueel overeengekomen exoneratieclausule (beperking van de aansprakelijkheid) komt te vervallen met onbeperkte aansprakelijkheid tot gevolg. In het algemeen wordt bewuste roekeloosheid niet snel aangenomen en geldt hiervoor een hoge drempel, echter het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 brengt hier wellicht verandering in. In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat Telfort (inmiddels overgegaan in BT Nederland N.V.) door de niet tijdige levering bewust roekeloos heeft gehandeld met als gevolg dat haar geen beroep op de overeengekomen exoneratieclausule toekomt en Telfort onbeperkt aansprakelijk is voor de door Scaramea (IT Achmea) geleden schade.

Wat was hier nu aan de hand? Telfort had met Scaramea een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit. Achmea had in 1998 een omvangrijke campagne gepland waarbij het cruciaal was dat een gigantisch aantal mensen op een bepaald moment tegelijkertijd toegang moesten krijgen tot de systemen van Achmea. Hiervoor waren 5000 poorten met interconnectiecapaciteit vereist. Voor de eerste 2500 poorten was een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 overeengekomen en de resterende 2500 poorten dienden uiterlijk in de eerste week van oktober 1999 te worden geleverd. Telfort kon de benodigde connexxiepoorten niet zelf leveren en had dus voor de uitvoering van de overeenkomst gebruik gemaakt van de diensten van KPNde . Op de overeenkomst tussen Telfort en Scaramea waren de algemene voorwaarden van Telfort van toepassing waarin nadrukkelijk was opgenomen dat Telfort zich zal inspannen de door haar in haar aanbiedingen en de overeenkomst aangegeven levertermijnen te realiseren alsmede dat eventuele aansprakelijkheid van Telfort is uitgesloten.

Vervolgens kon Telfort haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea niet nakomen doordat KPN de benodigde connexxiepoorten niet (tijdig) kon leveren, met als gevolg dat Achmea haar uitgebreid in de media aangekondigde campagne niet kon waarmaken en een schade van in de miljoenen leed. Telfort wees ieder vorm van aansprakelijkheid af met een beroep op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule.

In haar arrest heeft de Hoge Raad heeft onder andere overwogen dat het bepaalde in de algemene voorwaarden dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te halen, niet tot gevolg heeft dat hierdoor een resultaatsverbintenis ontstaat; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Verder oordeelt de Hoge Raad dat in casu een beroep op de algemene voorwaarden waarin de aansprakelijkheid is uitgesloten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij vindt de Hoge Raad van belang dat Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat deze aanzienlijk kon worden, had kunnen voorkomen. De Hoge Raad is van mening dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld doordat Telfort heeft nagelaten, ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen bij KPN te verifiëren of KPN daadwerkelijk kon leveren en betrekkelijk eenvoudige maatregelen te nemen om de schade van Scaramea te voorkomen.

Met dit arrest lijkt het erop dat hiermee de drempel voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is verlaagd, maar of dit daadwerkelijk het geval is zal verdere jurisprudentie moeten uitwijzen.