In zijn arrest van 21 oktober 2013 heeft het Hof Amsterdam er fijntjes op gewezen dat ontbinding van een overeenkomst een paardenmiddel is en dat een partij zich wel drie keer op het achterhoofd moet krabben alvorens daartoe over te gaan zonder nadrukkelijke, voorafgaande ingebrekestelling. En dat “Go Live” niet zomaar een fatale termijn is; Zeker niet indien in het PID termen staan als “ planned” en “expected”.

Tycobuilding Services Products B.V. met InterAccess een overeenkomst getekend voor de implementatie van een SAP systeem. In hun (Engels-talige) contract hadden partijen opgenomen dat ieder der partijen de overeenkomst kon ontbinden indien nakoming “remains impossible” (niet zijnde overmacht). Daarnaast was afgesproken dat ieder der partijen kon ontbinden indien de andere partij “does not fulfill some substantial obligations arising from the Agreement and also after written proof of default in which a reasonable time is given in which to thorougjly comply, remains liable to fulfull Party’s obligations. (..). Verder kon Tyco ontbinden indien InterAcces “repeatedly and in a continued manner fails to meet the System Availability during the terms of the Agreement and it cannot be required of Customer to continue this agreement, then the Customer may terminate this Agreement (..).

Misschien dat dit houtjes touwtjes Engels en de belabberde formuleringen de opmaat hebben gevormd naar deze mislukte implementatie die voor InterAcces in ieder geval goed is afgelopen: op juridische gronden en – zo het lijkt – op slechte onderbouwing van haar stellingen door Tyco.

Go Live zou plaatsvinden op 1 oktober 2007. Dat werd niet gehaald, zoals niet ongebruikelijk in IT land. Dat is zelfs tot sommige rechters doorgedrongen: “het is een feit van algemene bekendheid dat automatiseringsprojecten kunnen uitlopen”, zo vond de Rechtbank Amsterdam al op 7 april 2004 (ITeR nr 8). Volgens Tyco moest die Go Live datum gezien worden als een fatale termijn, misschien niet vanaf het begin, maar in ieder geval dan wel gaandeweg het project, waardoor ontbinding zonder voorafgaande ingebrekestelling mogelijk was. Tyco was tot ontbinding van de overeenkomst overgegaan zonder eerst nog een ingebrekestelling gestuurd te hebben.

Het Hof legt de vinger op een pijnlijke plek: een pijnlijke plek die in de praktijk maar al te vaak voor komt: in het PID (Project initiatie document), staan “planningen” opgenomen; daar worden woorden gebruikt als “expected start date” en “expected start 2nd half 2007”. Niet bepaald de terminologie waarmee partijen tot uitdrukking brengen dat een datum fataal is. Het Hof oordeelt onder verwijzing daarnaar dan ook dat partijen in ieder geval in het begin geen fatale termijn hebben afgesproken. Tyco probeert het Hof er nog van te overtuigen dat gaandeweg het project de Go Live datum fataal is geworden, omdat partijen hadden afgesproken dat de planning alleen in overleg mocht worden gewijzigd (ook een in documenten als een PID veel voorkomende wijze van formuleren) en dat het in IT-land gebruikelijk is dat Go Live een fatale termijn is. De door haar ingeschakelde deskundigen hadden zelfs in hun rapport nog opgemerkt dat een Go Live datum gaandeweg een project belangrijker wordt en een vaste datum wordt waarvan niet zonder intensief overleg en afspraken over te nemen maatregelen kan worden afgeweken. Dat wil het Hof wel aannemen maar vindt dat niet van belang voor de vraag of de Go Live datum een fatale termijn is (in de zin van artikel 6: 83 lid 1 sub a BW). Dat betekent dat Tyco InterAccess eerst in gebreke had moeten stellen en een termijn moeten gunnen om alsnog na te komen, voordat zij de overeenkomst had mogen ontbinden (geen verzuim zonder ingebrekestelling dus).

Vervolgens probeerde Tyco het Hof mee te krijgen in haar redenering dat verzuim (en daarmee het recht om te ontbinden) was ontstaan op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Verzuim op grond van de redelijkheid en billijkheid is mogelijk: zie hier het arrest van de Hoge Raad, Fraanje / Gotte (NJ2003/257) en bijvoorbeeld ook de Rechtbank Utrecht, Kwetters / Profuse (Rb Utrecht 30 mei 2007): een beroep op het ontbreken ingebrekestelling kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), maar dan moeten wel voldoende omstandigheden worden gesteld en, in geval van betwisting door de wederpartij, bewezen worden. En daar ging het in deze zaak toch wel ernstig mis met Tyco: de woorden “onvoldoende gesteld”, “onvoldoende toegelicht” en “blijkt onvoldoende” komen wel heel erg vaak voor in dit arrest…. Tyco heeft dan wel gesteld dat InterAccess tekort is geschoten en dat dit veelvuldig besproken is, maar heeft niet toegelicht waarom van haar niet gevergd had kunnen worden InterAccess toch nog in gebreke te stellen en een termijn te geven alsnog na te komen. Ook heeft Tyco niet duidelijk gemaakt waarom niet te verwachten viel dat InterAccess alsnog en binnen afzienbare termijn zou nakomen (in welk geval een ingebrekestelling mogelijk achterwege had kunnen blijven). Met de redelijkheid en billijkheid komt Tyco daarom niet verder in deze zaak. Het was natuurlijk interessant geweest te weten wat de uitkomst in deze zaak was indien Tyco wel al de omstandigheden had gesteld.

Te laat leveren is in beginsel een tijdelijke niet nakoming: er kan wel geleverd worden, alleen later pas. Daarvoor biedt artikel 6: 82 BW een uitweg: indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, hoeft er geen termijn gesteld te worden om alsnog na te komen en kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke aansprakelijkstelling voor de gevolgen van de niet – nakoming. Helaas had Tyco die optie niet aangevoerd, waardoor het ook hier voor Tyco een “dead end track” werd.

Ook het beroep van Tyco op de bepalingen uit de overeenkomst die voorzien in een ontbindingsrecht, wordt afgewezen: daarover heeft Tyco ook onvoldoende gesteld: wat zijn die “substantial obligations”? Wanneer is sprake van een “continued manner”? Indien deze begrippen worden gehanteerd in een overeenkomst, dan kan er ook maar beter handen en voeten aan gegeven worden. Wordt hier wat anders bedoeld dan het wettelijk systeem?

Op formeel juridische gronden komt het Hof tot de conclusie dat InterAccess niet in verzuim was en dat Tyco dus niet had mogen ontbinden. Aangezien de overeenkomst door Tyco niet rechtsgeldig is ontbonden, moet Tycho de maandelijkse termijnen ad ruim 27K euro gewoon blijven doorbetalen en dient zij ook nog een beëindigingsvergoeding ad 35K te betalen, plus rente. Een hard gelach want de vraag of InterAccess wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van het project, is in deze zaak dus helemaal niet meer van belang.