In het Nebula-arrest maakte de Hoge Raad in 2006 uit dat een curator in faillissement een huurovereenkomst gesloten na faillissementsdatum met een economisch eigenaar na het faillissement van een juridisch eigenaar niet hoefde te dulden. Dat werd door de diverse gerenommeerde IT-juristen, te voorbarig blijkt nu, doorgetrokken naar licentieovereenkomsten, die door een curator ook niet nagekomen zouden behoeven te worden.

In Berzona (11 juli 2014) overweegt de Hoge Raad dat de curator gezien artikel 37 lid 1 Faillissementswet het recht heeft passief bepaalde overeenkomsten geen gestand te doen, zoals in het Nebula-arrest min of meer het geval. Dat betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat de curator actief het recht heeft kort gezegd al lopende wederkerige overeenkomsten aan te tasten. Het faillissement heeft namelijk geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten, waarvoor de Hoge Raad verwijst naar de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het huidige BW.

Voor licentienemers die nog werken met klassieke source-code-overeenkomsten is dit een geruststelling omdat deze nu toch “bankruptcy-proof” lijken te zijn.

Wij hebben destijds op ons kantoor een alternatieve oplossing bedacht door te werken met een gebruiksrecht in de vorm van een afgesplitst auteursrecht, hetgeen ook een werkbare oplossing voor source-code-escrow is. De curator kan eigendom en daarmee vergelijkbare vermogensrechten als een middels een akte overgedragen auteursrecht in faillissement immers zeker niet terugvorderen.

Voor “software as a service” en vergelijkbare cloudoplossingen is dit niet voldoende en krijgt de escrow-agent er vaak een taak bij door er simpel gezegd voor te zorgen dat de Saas-oplossing bij een andere vooruitbetaalde leverancier wordt ondergebracht en door blijft draaien. De modernere escrow-overeenkomsten voorzien hier veelal in en licenties zijn daarbij überhaupt niet meer relevant, omdat het gaat om een vorm van dienstverlening of huur of elementen daarvan.

Exit-regelingen in Saas-contracten zijn praktisch gezien eigenlijk veel belangrijker geworden vanuit oogpunt van continuïteit. Hoe ontsnap je immers aan de “Vendor-lock”? Je data aangeleverd krijgen op zodanige wijze dat je makkelijk naar een andere Saas-leverancier kan overstappen, is daarbij bijvoorbeeld essentieel. En dat is dan nog niet eenvoudig door de wirwar van soorten databestanden en de in de echte praktijk toch altijd weer te maken ingewikkelde en tijdrovende conversieslagen.