De wetgever onderzoekt op dit moment bij wet mogelijk te maken dat aan bestuurders van zogenaamde open naamloze vennootschappen betaalde beloningen kunnen worden teruggevorderd. Hiertoe circuleert een voorontwerp van het voorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als ook een voorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ter introductie van de claw back en redelijkheidstoets.

De Wft heeft alleen betrekking op financiële instellingen en hun bestuurders, en laat ik buiten beschouwing. De wijziging van boek 2, ziet op naamloze vennootschappen en op coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en besloten vennootschappen die een financiële onderneming zijn in de zin van artikel 1:1 Wft.

De wijziging van boek 2 ziet op een nieuwe bevoegdheid van de raad van commissarissen om de hoogte van bonussen aan te passen of deze terug te vorderen. De aanpassingsbevoegdheid kan worden uitgeoefend in geval onverkorte uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (redelijkheidstoets). De terugvorderingsbevoegdheid (“claw back”) kan worden uitgeoefend in geval de uitbetaling is gebaseerd op onjuiste informatie. Het wetsvoorstel bevat tevens een zogenaamde change of control regeling. Het betreft de verplichting voor de raad van commissarissen om bonussen die ten gevolge van een openbaar bod onvoorwaardelijk worden aan te passen indien betaling van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Deze regeling zal onafhankelijk gaan bestaan van de inspanning van individuele raden van commissarissen om tot contractuele afspraken te komen en onafhankelijk van het “pas toe of leg uit” beginsel zoals opgenomen in de corporate governance code uit 2008 (hierna: de Code 2008).

Het wetsvoorstel beoogt derhalve de Code 2008 niet te wijzigen: deze code wordt de raad van commissarissen een aantal wenken om zijn taken op dit terrein zorgvuldig uit te voeren, zoals het opstellen van scenario-analyses voorafgaand aan het opstellen van het bezoldigingsbeleid en voorafgaand aan de vaststelling van de bezoldiging van individuele bestuurders (best practice bepaling II.2.1). De redelijkheidstoets en de claw back bevoegdheid zijn neergelegd in best practice bepaling II.2.10 en II.2.11 van de Code 2008. Best practice bepaling II.2.10 bepaalt dat de raad van commissarissen de bevoegdheid heeft de waarde van een in een eerder boekjaar toegekende voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponent beneden- of bovenwaarts aan te passen, wanneer deze naar zijn oordeel tot onbillijke uitkomsten leidt vanwege buitengewone omstandigheden in de periode waarin de vooraf vastgestelde prestatiecriteria zijn of dienden te worden gerealiseerd. In best practice bepaling II.2.11 staat dat de raad van commissarissen de bevoegdheid heeft de variabele bezoldiging die is toegekend op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van de bestuurder (claw back clausule).

De Code 2008 is bij besluit van 10 december 2009 (Staatsblad 2009, 545) aangewezen als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 5 BW en daarmee wettelijk verankerd. Dit houdt in dat Nederlandse beursvennootschappen over het boekjaar 2009 verantwoording afleggen over de naleving van de principes en best practice bepalingen uit de Code 2008.

De Code 2008 geeft echter geen wettelijke bevoegdheid aan de raad van commissarissen om gelden terug te vorderen of bonusregelingen aan te passen: de gedachte achter de code is dat de raad van commissarissen de redelijkheidstoets en de claw back clausule in nieuwe contracten met bestuurders opnemen en zich inspant om bestaande contracten open te breken om deze bevoegdheden daarin vast te leggen. De Code gaat daarbij uit van een zekere inspanning van de raad van commissarissen. Zou de raad van commissarissen daartoe niet overgaan, dan zal daarover verantwoording moeten worden afgelegd aan de algemene vergadering op grond van het “pas toe of leg uit” beginsel.

Het wetsvoorstel beoogt het aanpassingsrecht en terugvorderingsrecht wettelijk te verankeren. Zie voor meer informatie: http://www.internetconsultatie.nl/aanpassing_terugvordering_bonussen