Het Hof te Amsterdam heeft in een pas eind 2006 gepubliceerde uitspraak van 1 september 2005 vastgesteld dat een Arbo-dienst aansprakelijk kan zijn voor de door een bedrijf geleden schade wanneer er geen adequate verzuimbegeleiding is geboden. Tussen de werkgever en de betreffende Arbo-dienst in deze casus bestond een contractuele rechtsverhouding, waarin was overeengekomen dat de Arbo-dienst (kort gezegd) verplicht was tot verzuimbegeleiding ten behoeve van de werkgever, waartegenover de werkgever verplicht was een vergoeding te betalen.

De Arbo-dienst heeft nimmer een huisbezoek gepleegd, pas in een zeer laat stadium een medisch consult bij de bedrijfsarts ingepland en geen probleemanalyse en reintegratieplan opgesteld. De Arbo-dienst verweerde zich hiertegen door te stellen dat zij hiertoe nog niet was gehouden op grond van de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) nu de termijn daarvoor nog niet was verstreken. Het Hof ging hieraan voorbij omdat gebleken was dat de werkgever meerdere malen nadrukkelijk om voornoemde informatie heeft gevraagd en deze niet heeft gekregen. Bovendien was het Hof van mening dat de werkgever op grond van het geldende (1e) contract met de Arbo-dienst mocht verwachten dat zij adequate maatregelen zou treffen ter voorkoming van langdurige uitval, hetgeen de Arbo-dienst ten onrechte had nagelaten. De Arbo-dienst is dan ook veroordeeld tot vergoeding van de door de werkgever geleden schade, zijnde onder meer een vergoeding van de betaalde loonkosten.

Zie hieronder de tekst van de uitspraak, de uitspraak is tevens terug te vinden in JAR 2006/300

Instantie:Gerechtshof Amsterdam
Datum:1 september 2005
Rolnr:874/04
College:Mr. Van Dijk
Mr. Chorus
Mr. De Brauw
Partijen:De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L.
BV te Utrecht,
appellante in principaal beroep,
verweerster in incidenteel beroep,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten nootschap met beperkte aansprakelijkheid NN
BV te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
procureur: mr. A.S. Rueb.
Onderwerp:Wanprestatie arbodienst
Onvoldoende begeleiding bij ziekteverzuim
Artikelen:BW Boek 6, art. 74 t/m 80
BW Boek 7, art. 629

Samenvatting
Tussen de werkgever en de arbodienst heeft een contractuele rechtsverhouding
bestaan op grond van een eerste overeenkomst van november 1999 en een nieuwe
overeenkomst met ingang van 1 januari 2002. Op grond van de overeenkomsten was
de arbodienst verplicht om verzuimbegeleiding te bieden tegen betaling van een
vergoeding. De werkgever stelt dat de arbodienst geen adequate
verzuimbegeleiding heeft geleverd ten aanzien van één van haar werknemers en
vordert vergoeding van de daardoor geleden schade. De rechtbank heeft voor recht
verklaard dat de arbodienst aansprakelijk is, heeft de arbodienst veroordeeld in
de buitengerechtelijke kosten en de vorderingen voor het overige afgewezen.
Beide partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Het hof stelt vast dat de arbodienst onvoldoende heeft weersproken dat zij
nimmer een huisbezoek bij de arbeidsongeschikte werknemer heeft afgelegd. Verder
staat vast dat zij geen probleemanalyse en inhoudelijk re-integratieplan heeft
opgesteld. De arbodienst voert aan dat zij daartoe niet verplicht was omdat de
werknemer nog geen poortwachtergeval was, maar dat laat onverlet, aldus het hof,
dat van de arbodienst verwacht mocht worden dat zij vroegtijdig adequate
maatregelen zou treffen ter voorkoming van langdurige uitval. Niet is gebleken
dat de arbodienst dit heeft gedaan. Zij heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd dat
artsen al in een vroeg stadium naar de mogelijkheden van re-integratie hebben
gekeken, of dat herplaatsing, arbovriendelijke hulpmiddelen en omscholing, dan
wel het opnemen van contact met re-integratiespecialisten, serieus aan de orde
zijn geweest. Evenmin blijkt dat zij heeft onderzocht of ander passend werk
voorhanden was bij de werkgever of dat ze met deze heeft overlegd over
tewerkstelling bij een derde. Uit de stukken blijkt dat de werkgever van meet af
aan en bij veelvuldige herhaling heeft gevraagd om rapportages van de
arbodienst, maar er slechts één heeft gekregen vier maanden na de ziekmelding.
De arbodienst is derhalve in haar verplichtingen tekortgeschoten. Er is ook
causaal verband tussen deze verplichtingen en de schade van de werkgever, nu de
arbodienst niet stelt dat de schade – in de vorm van voortdurende
arbeidsongeschiktheid van de werknemer – ook zou zijn ontstaan als zij wél
vroegtijdig actief aan de slag zou zijn gegaan. In hoeverre de gevorderde
loonschade (en rente daarover) toewijsbaar is, moet in de schadestaatprocedure
onderzocht worden evenals de toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding
voor de tijd die de werkgever aan de kwestie heeft moeten besteden. In deze
procedure wordt alleen een vergoeding van EURO 780,= aan buitengerechtelijke
kosten toegewezen.
Uitspraak
1. Het geding in hoger beroep
(…)
2. Grieven
(…)
3. Feiten
(…)
4. Beoordeling
4.1. Uit de stukken blijkt het volgende.
Tussen de werkgever en de Arbodienst heeft een contractuele rechtsverhouding
bestaan op grond van een eerste overeenkomst van november 1999 en een nieuwe
overeenkomst met ingang van 1 januari 2002. Op grond van de overeenkomsten was
de Arbodienst verplicht, kort gezegd, tot verzuimbegeleiding als arbodienst ten
behoeve van de werkgever, waartegenover de werkgever verplicht was een
vergoeding te betalen. De inhoud van de verplichtingen van de Arbodienst is
breder omschreven in vonnis I, onder 2.2 tot en met 2.6. De werkgever stelt dat
de Arbodienst wanprestatie heeft gepleegd met betrekking tot haar verplichting
tot het verstrekken van adequate verzuimbegeleiding ten aanzien van één van
werkgevers werknemers, Van Zanten, en dat de werkgever daardoor schade heeft
geleden of nog zal kunnen lijden. De Arbodienst wijst elke aansprakelijkheid af.
De werkgever vordert in deze zaak, zakelijk, dat voor recht wordt verklaard dat
de Arbodienst tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele
verplichtingen jegens de werkgever en dat de Arbodienst wordt veroordeeld tot
betaling, bij wege van vergoeding van de door de Arbodienst’s wanprestatie
veroorzaakte schade, van EURO 175.381,61 + PM, waarin begrepen een post ter zake
van buitengerechtelijke kosten van EURO 5.361,99.
De rechtbank heeft voor recht verklaard zoals gevorderd, de Arbodienst
veroordeeld om ter zake van buitengerechtelijke kosten EURO 780,= aan de
werkgever te betalen, de vorderingen van de werkgever voor het overige afgewezen
en de Arbodienst in de gedingkosten verwezen.
In het principale hoger beroep wil de werkgever bereiken dat haar vorderingen
ook voor het overige worden toegewezen, in het incidentele hoger beroep de
Arbodienst juist dat de vorderingen van de werkgever integraal worden afgewezen.
4.2. Voor zover nodig heeft de werkgever in hoger beroep haar eis vermeerderd
ten aanzien van de ”overige” schade, naast de ”pembaschade” (bedoeld is
kennelijk: de schade die de werkgever zal lijden in verband met haar wettelijke
taak als bedoeld in artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet 1998 op grond van de
Pemba-wetgeving). Tegen de eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt, terwijl ook
niet van bezwaar blijkt, zodat recht zal worden gedaan op de voor zover nodig
vermeerderde eis.
4.3. De incidentele grieven I tot en met IV (ten dele) komen het eerst aan de
orde, omdat zij zich keren tegen het oordeel dat de Arbodienst jegens de
werkgever tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele
verplichtingen, op grond waarvan de rechtbank de vordering tot verklaring voor
recht toewijsbaar achtte.
4.4. De werkgever heeft gesteld dat de Arbodienst nimmer een huisbezoek bij Van
Zanten heeft afgelegd, hetgeen de Arbodienst aanvankelijk geheel onweersproken
heeft gelaten. Ook uit het overzicht van de Arbodienst’s activiteiten (als
bijlage gevoegd bij de Arbodienst’s brief van 4 september 2002, productie 18 bij
inleidende dagvaarding) komt naar voren dat de eerste activiteit van de
Arbodienst, na de ziekmelding ten aanzien van Van Zanten op 12 november 2001,
een eerste medisch consult bij de bedrijfsarts op 30 november 2001 was. Tegen
deze achtergrond is de pas na vonnis I betrokken, niet door enig bescheid
gestaafde, stelling dat de overweging van de rechtbank (in vonnis I; de
overweging dat onweersproken is dat de Arbodienst nimmer een huisbezoek bij Van
Zanten heeft afgelegd) onjuist is en dat Van Zanten op 15 september 2001 thuis
is bezocht, niet als deugdelijke betwisting aan te merken. Ook in hoger beroep
legt de Arbodienst niet uit waarom dit huisbezoek niet is opgenomen in het
evengenoemde overzicht, nog daargelaten dat zij in haar memorie niet expliciet
stelt dat het beweerde bezoek op 15 september 2001 door de Arbodienst is
afgelegd.
4.5. Dat de stelling van de werkgever dat de Arbodienst geen probleemanalyse en
inhoudelijk reïntegratieplan ten aanzien van Van Zanten heeft opgesteld, juist
is, bestrijdt de Arbodienst niet. Zij betoogt dat zij contractueel niet
verplicht was om zodanige analyse en plan als voor poortwachtergevallen
voorgeschreven op te maken ten aanzien van Van Zanten omdat diens ziekmelding
van 12 november 2001 dateerde. Dit betoog laat onverlet dat de werkgever ook al
op grond van de eerste overeenkomst mocht verwachten dat de Arbodienst
vroegtijdig adequate maatregelen zou treffen ten aanzien van een
niet-poortwachtergeval als dat van Van Zanten, ter voorkoming van langdurige
uitval. Dat de Arbodienst vroegtijdig zulke adequate maatregelen heeft
getroffen, blijkt niet en de Arbodienst geeft ook niet op welke adequate
maatregelen zij heeft getroffen. Meer in het bijzonder voert de Arbodienst niet
aan dat – conform haar contractuele verplichtingen – haar artsen al in een vroeg
stadium naar de mogelijkheden van reïntegratie hebben gekeken, of dat
herplaatsing, arbo-vriendelijke hulpmiddelen en omscholing, dan wel
contactopneming met bijv. reïntegratiespecialisten, serieus aan de orde zijn
geweest en dat de Arbodienst ”de beste oplossing” heeft aangedragen. De
Arbodienst voert niet aan dat zij heeft onderzocht of ander passend werk bij de
werkgever voorhanden was, dat zij overleg met de werkgever heeft gevoerd over
tewerkstelling bij een derde, dat zij een inhoudelijk reïntegratieplan heeft
gemaakt, of dat zij enige reïntegratiemogelijkheid heeft onderzocht.
4.6. Ook in hoger beroep is de betwisting van de stelling van de werkgever dat
de Arbodienst ondanks verzoeken daartoe niet dan wel te weinig heeft
gerapporteerd, niet deugdelijk gemotiveerd. Blijkens de toelichting van de
desbetreffende grief bestrijdt de Arbodienst niet dat de werkgever op grond van
de overeenkomsten tussen de partijen in redelijkheid een actieve tussentijdse
rapportering van de Arbodienst mocht verwachten. Uit de bescheiden die in het
geding zijn en onbestreden zijn gebleven, blijkt dat de werkgever van meet af
aan en bij veelvuldige herhaling, zeer duidelijk en uitvoerig toegelicht, heeft
gevraagd om zodanige rapportering en dat deze vragen, afgezien van één
inhoudelijke brief van 18 maart 2002 (die echter een zeer late reactie vormde op
brieven van de werkgever van 17 januari tot 21 februari 2002), niet hebben
geleid tot actieve rapportering.
De Arbodienst betoogt dat uit de passages in de dingtalen en producties waarnaar
zij verwijst, de omvang en de intensiteit van haar activiteiten blijkt. Uit die
passages blijkt echter niet dat die omvang en intensiteit groot was, wél dat de
Arbodienst deze zelf, achteraf, groot acht zonder dat zij dit aan de hand van
een inhoudelijke specificatie toelicht.
4.7. De Arbodienst komt vergeefs op tegen de verwerping van haar verweer dat de
werkgever méér vroeg dan waartoe de Arbodienst op grond van de wettelijke
verplichtingen was gehouden. Zij erkent in hoger beroep dat het tussen de
partijen overeengekomene hier doorslaggevend is. Waarop zij in dit verband doelt
met de toevoeging dat de inhoud van het contract aan de hand van de daarop
betrekking hebbende wetgeving moet worden uitgelegd, deelt zij niet mee. In het
bijzonder concretiseert zij niet wat de werkgever meer vroeg dan waartoe de
Arbodienst op grond van haar contractuele verplichtingen, uitgelegd aan de hand
van de door de Arbodienst gememoreerde wetgeving, was gehouden. Mocht als
concretisering zijn bedoeld ”met voorstellen of maatregelen (…) te komen
waaraan partijen geen behoefte hadden”, dan is dat niet toereikend, omdat de
Arbodienst niet stelt, en ook niet voor de hand ligt, dat de werkgever om zoiets
vroeg.
4.8. Voor zover de Arbodienst wil afdingen op de slotsom dat zij jegens de
werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele
verplichtingen, slaagt zij daarin niet. Uit de omschrijving van de
tekortkomingen van de Arbodienst blijkt ook voldoende wat de Arbodienst meer en
anders had moeten doen dan zij gedaan heeft. De onderhavige grieven treffen geen
doel.
4.9. Daarmee komt de schadevergoedingsvordering van de werkgever aan de orde. De
rechtbank heeft deze vordering slechts beoordeeld met betrekking tot schade als
gevolg van de arbeidsongeschiktheid van Van Zanten, die voor de werkgever in
verband met haar wettelijke taak als bedoeld in artikel 14
Arbeidsomstandighedenwet 1998 op grond van de Pemba-wetgeving zal ontstaan.
Daartegen komen de principale grieven I, II, III en IV op.
4.10. Hoewel de werkgever tot en met de repliek deze vordering expliciet slechts
had betrokken op schade die zij gelet op de Pemba-wetgeving zou lijden, heeft
zij niettemin in haar ”akte uitlating oorzaak en hoogte schade” die zij na
vonnis I (op uitnodiging van de rechtbank, na een suggestie in die richting van
de Arbodienst) heeft verzocht en die haar ook is verleend, tot uitdrukking
gebracht dat zij vergoeding van haar ”volledige schade” als gevolg van de
wanprestatie van de Arbodienst verlangde. Wat daarvan verder ook zij, in elk
geval heeft het hof alsnog te beoordelen in hoeverre de
schadevergoedingsvordering toewijsbaar is. Verdere behandeling behoeven de
onderhavige grieven niet.
4.11. De Arbodienst stelt met haar incidentele grieven IV (voor het overige), V
en VI opnieuw enige door de rechtbank verworpen verweren aan de orde, die de
Arbodienst heeft aangevoerd tot afwering van haar aansprakelijkheid ter zake van
de door haar wanprestatie veroorzaakte schade. Aangezien het hof alle verweren
van de Arbodienst op dit punt, voor zover in hoger beroep niet prijsgegeven,
zonodig opnieuw of alsnog heeft te beoordelen, behoeven deze grieven geen
afzonderlijke behandeling.
4.12. De werkgever heeft de volgende schadeposten gesteld:
loonkosten EURO 90.132,32;
renteschade EURO 8.989,87 + PM;
vervangende Pemba-schade EURO 66.168,=;
abonnementskosten EURO 1.396,48;
uren heer en mevrouw (de werkgever) EURO 3.118,75;
nota accountant EURO 214,20.

Daaraan voegde de werkgever nog een post ter zake van buitengerechtelijke kosten
toe, die hierna afzonderlijk aan de orde zal komen.
4.13. De rechtbank heeft in vonnis II uiteengezet dat en waarom de vordering ten
aanzien van de post vervangende Pemba-schade niet toewijsbaar is. Hiertegen is
de werkgever in hoger beroep niet opgekomen, zodat ervan uit moet worden gegaan
dat de vordering in zoverre niet toewijsbaar is.
4.14. De overige posten geven vooreerst aanleiding tot de volgende overweging.
De post loonkosten betreft de directe loonkosten van de werkgever ten aanzien
van Van Zanten over de periode van 12 november 2001 tot 8 november 2002, die de
werkgever berekent op EURO 45.066,16, hetgeen zij vermeerdert met eenzelfde
bedrag ter zake van indirecte verzuimkosten. De vordering te dien aanzien is
niet toewijsbaar met betrekking tot de periode van de ziekmelding op 12 november
2001 af tot de, thans nog niet zonder meer vast te stellen, dag waarop de
Arbodienst wanprestatie pleegde. De Arbodienst bestrijdt deze post voor het
overige op diverse gronden.
De post renteschade bestaat uit de wettelijke rente, telkens berekend over
eentwaalfde deel van de (directe en indirecte) loonkosten van het einde van de
maand af waarin (direct) loon is betaald, tot 8 oktober 2003, te vermeerderen
met een PM-bedrag ter zake van de rente van 8 oktober 2003 af. Voor zover de
vordering ten aanzien van de post loonkosten niet toewijsbaar is, kan zij
uiteraard ook niet ten aanzien van de post renteschade toegewezen worden.
De post abonnementskosten betreft het bedrag dat de werkgever aan de Arbodienst
over een periode van één jaar heeft betaald. De vordering te dien aanzien is
niet toewijsbaar, aangezien het hier gaat om de prestatie die de werkgever aan
de Arbodienst verschuldigd was op grond van de overeenkomsten tussen de
partijen, waarvan niet is gesteld dat ze zijn ontbonden.
De post uren heer en mevrouw (de werkgever) betreft tijd die de genoemde
personen volgens de werkgever hebben besteed om de Arbodienst tot actie te
bewegen. Anders dan de Arbodienst meent, is de (5+2=) 7 uur inzake Kraay niet in
deze post opgenomen. Deze post is op diverse andere gronden bestreden.
De post nota accountant betreft het bedrag dat aan de werkgever in rekening is
gebracht voor het uitrekenen van het ”uurtarief” voor de heer en mevrouw (de
werkgever). Deze post is niet bestreden, maar komt uiteraard slechts aan de
werkgever toe indien de vordering ten aanzien van de post uren van de heer en
mevrouw (de werkgever) geheel of ten dele toewijsbaar is.
4.15. De Arbodienst heeft zich tot verweer tegen de schadevergoedingsvordering
beroepen op haar algemene voorwaarden. De rechtbank heeft in vonnis I geoordeeld
dat deze algemene voorwaarden op de contractuele relatie van de partijen van
toepassing zijn. Hiertegen is de werkgever in hoger beroep niet opgekomen, zodat
ook het hof daarvan heeft uit te gaan. De Arbodienst heeft zich eerst op het
bepaalde in artikel 19.4 en 6 van die voorwaarden (door de rechtbank in vonnis I
onder 2.6 gereleveerd) beroepen. Het beroep op artikel 19.4 kan de Arbodienst
niet baten, nu ook in hoger beroep is komen vast te staan dat de Arbodienst
wanprestatie heeft gepleegd.
4.16. Ingevolge artikel 19.6 is de Arbodienst dan aansprakelijk ”indien en voor
zover deze aansprakelijkheid door haar verzekering wordt gedekt”. De hierop
weer gemaakte uitzondering ”behoudens voor zover de schade het gevolg is van
opzet of grove schuld van de Arbodienst” kan geen rol spelen, aangezien de
rechtbank in vonnis I heeft geoordeeld dat de werkgever dienaangaande
onvoldoende heeft gesteld en dit oordeel in hoger beroep onbestreden is
gebleven.
4.17. De Arbodienst heeft aangevoerd dat haar aansprakelijkheid niet door haar
verzekering wordt gedekt. In hoger beroep beweert zij op dit stuk dat zij pas
”sedert 2003” een beroepsaansprakelijkheidspolis heeft en dat zij ten tijde
van de verzuimbegeleiding van Van Zanten niet tegen eventuele
beroepsaansprakelijkheid was verzekerd, ten aanzien waarvan zij getuigenbewijs
aanbiedt. De bewering is echter niet toereikend en het bewijsaanbod betreft
daarmee een bewering die niet ter zake dienend kan zijn, zodat het aanbod moet
worden gepasseerd. De in artikel 19.6 neergelegde beperking is immers
onmiskenbaar slechts bedoeld voor het geval dat de Arbodienst wél een
verzekeringovereenkomst is aangegaan, nu zij refereert aan ”haar” verzekering.
De Arbodienst stelt niet dat zij destijds wél een andere verzekering (dan een
beroepsaansprakelijkheidsverzekering) had (die echter de onderhavige
aansprakelijkheid niet dekte). Een beroep op deze exoneratieclausule komt de
Arbodienst dus niet toe.
4.18. Ook het beroep dat de Arbodienst heeft gedaan op artikel 19.8 van de
algemene voorwaarden (beperking van de aansprakelijkheid tot het factuurbedrag
met een maximum), mist doel, omdat de beperking slechts is voorzien voor het
geval dat de aansprakelijkheid ”niet door de verzekering is gedekt” en voor
het geval dat ”de verzekeraar om enige reden niet tot uitbetaling overgaat”.
Deze beperking kan immers eveneens slechts aan de orde zijn indien de Arbodienst
wél een verzekeringovereenkomst was aangegaan, nu zij refereert aan ”de”
verzekering en ”de” verzekeraar.
4.19. De Arbodienst heeft ook nog de inhoud van artikel 19.7 van de algemene
voorwaarden weergegeven (uitsluiting van aansprakelijkheid voor bedrijfsschade,
gevolgschade en andere indirecte schade). Zij heeft echter niet (voldoende
duidelijk) een verweer aan deze bepaling ontleend en ook niet aangevoerd dat één
of meer van de door de werkgever gestelde schadeposten onder de soorten schade
valt, waarvoor de uitsluiting is voorzien.
4.20. De Arbodienst heeft verder tegen de schadevergoedingsvordering ingebracht
dat er onvoldoende causaal verband tussen de schade en de wanprestatie is, zodat
de schade haar niet als gevolg van de wanprestatie kan worden toegerekend. In
hoger beroep betoogt zij dat de schade is ontstaan doordat Van Zanten ziek is en
blijft terwijl noch het ontstaan noch het voortduren van de ziekte enig
oorzakelijk verband houdt met de wanprestatie, zodat de schade uitsluitend voor
rekening van de werkgever en/of Van Zanten moet blijven. De Arbodienst wijst
causale toerekening aan haar af omdat de schade gevolg is van de aard van de
ziekte (tenniselleboog) van Van Zanten en/of de behandeling door zijn eigen
artsen, althans omdat de hoogte van de schade in een wanverhouding staat tot de
geringe prijs die de werkgever betaalde. Zij betoogt dat, gegeven de beperkte
kennis en ervaring van Van Zanten en het ontbreken van passende arbeid in het
bedrijf van de werkgever, de werkgever dezelfde schade zou hebben geleden indien
de Arbodienst wél aan haar contractuele verplichtingen zou hebben voldaan,
waarbij zij nog opmerkt dat het genezingsproces van Van Zanten nu eenmaal niet
snel of goed genoeg is verlopen. De omstandigheid, ten slotte, dat het hier gaat
om de norm dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed
opdrachtnemer in acht moet nemen, brengt volgens de Arbodienst mee dat hoge
eisen moeten worden gesteld aan de voorzienbaarheid van de schade.
4.21. De Arbodienst verliest hier uit het oog dat de werkgever haar terecht
verwijt dat zij niet vroegtijdig adequate maatregelen heeft getroffen ter
voorkoming van langdurige uitval van Van Zanten, welke uitval zich vervolgens
wél heeft voorgedaan. De Arbodienst voert niet aan dat zij heeft onderzocht of
passende arbeid voor Van Zanten in het bedrijf van de werkgever ontbrak en de
werkgever stelt dat de Arbodienst dat nimmer heeft onderzocht. De Arbodienst
voert niet aan dat zij andere reïntegratiemogelijkheden heeft onderzocht, zoals
plaatsing van Van Zanten bij een derde en omscholing, en de werkgever stelt dat
de Arbodienst ook dit onderzoek heeft nagelaten en bij voorbeeld ook niet het
reïntegratiebedrijf Keerpunt, waarover de Arbodienst in haar ledenbrief van
december 2001 had bericht, heeft ingeschakeld hoewel de werkgever haar daarom
had verzocht.
De Arbodienst stelt, kortom, niet dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij
wél vroegtijdig actief aan de slag zou zijn gegaan. Daarom moet het oordeel zijn
dat zij ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden die haar
causaliteits-verweer kunnen rechtvaardigen, heeft gesteld.
De verhouding tussen de hoogte van de schade en de prijs die de werkgever
betaalde, is niet van dien aard dat daardoor de schade in redelijkheid niet meer
aan de wanprestatie valt toe te rekenen, en de schade is ook niet zodanig dat de
Arbodienst in verband met de norm die zij schond, deze niet behoefde te
voorzien.
4.22. Intussen is juist dat de schadepost loonkosten met betrekking tot de
periode van 12 november 2001 af tot de dag van de wanprestatie niet is
veroorzaakt door de wanprestatie. In zoverre is de vordering niet toewijsbaar,
zoals hierboven, onder 4.14, al is overwogen. Voor het overige moet het
onderhavige verweer worden verworpen.
4.23. De Arbodienst beroept zich voorts op eigen schuld van de werkgever, die
ervoor koos dat Van Zanten zou terugkeren in zijn eigen arbeid, terwijl er geen
ander passend werk voor Van Zanten in haar onderneming was, die niet bereid of
in staat was Van Zanten elders te plaatsen of kosten te maken voor omscholing
en/of een ontslagvergoeding en die instemde met behandeling van Van Zanten door
een orthopedisch chirurg.
In dit verband betoogt de Arbodienst tevens, onder het kopje Schadebeperking,
dat de werkgever onvoldoende heeft gesteld dat Van Zanten per 12 november 2002
een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 25-35% heeft ontvangen en
dat niet duidelijk wordt wat de werkgever heeft gedaan om Van Zanten aan passend
werk, eventueel bij een derde, te helpen, en zelfs aan werk waarmee hij zoveel
zou kunnen verdienen dat hij niet meer arbeidsongeschikt in de zin van de WAO
zou zijn.
4.24. Het eigen-schuldverweer berust grotendeels op stellingen die deugdelijk
zijn betwist en niet waar gemaakt. Op het feit dat de werkgever instemde met
orthopedische behandeling, valt dit verweer niet te baseren. Ook het ter zake
van schadebeperking gestelde is ten enenmale ontoereikend als grondslag voor een
eigen-schuldverweer. Wat Van Zanten per 12 november 2002 aan inkomen heeft
ontvangen, doet immers niet ter zake waar geen aanspraak wordt gemaakt op
loonkostenschade na 8 november 2002 en de bewering dat zeker doen van de
werkgever ”niet duidelijk wordt”, kan niet als voldoende stellingneming worden
aangemerkt. Dit verweer moet dus in zijn geheel worden verworpen.
4.25. Bij gebreke van verder verweer komt aan de werkgever schadevergoeding toe
ter zake als voormeld. Het is echter niet mogelijk in dit arrest de schadeposten
loonkosten (van de dag van de wanprestatie af) en uren heer en mevrouw (de
werkgever) reeds te begroten, zodat de zaak daarvoor naar een
schadestaatprocedure zal worden verwezen. Daarbij zal ook blijken in hoeverre de
posten renteschade en nota accountant aan de werkgever toekomen. Voorts kan in
dit kader zonodig ook het verzoek van de Arbodienst om toepassing van artikel
6:109 BW aan de orde komen.
4.26. Vervolgens zal nu de toewijsbaarheid van de vordering van de werkgever met
betrekking tot buitengerechtelijke kosten worden onderzocht. De werkgever stelt
het bedrag dat haar te dien aanzien toekomt, op EURO 5.361,99, waarvan de
rechtbank EURO 780,= heeft toegewezen. Met de incidentele grief VII bestrijdt de
Arbodienst dat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat zij
buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, met de principale grief V de werkgever
dat het gevorderde bedrag gematigd dient te worden zoals de rechtbank dat heeft
gedaan.
4.27. Aan de vordering ligt niet ten grondslag dat tussen de partijen een beding
geldt ten aanzien van vergoeding van kosten als de onderhavige. Aangenomen kan
worden dat de werkgever buitengerechtelijke kosten, niet zijnde gedingkosten, in
de vorm van kosten ter zake van rechtsbijstand van haar advocaten tot het
gestelde beloop heeft gemaakt. De Arbodienst heeft de desbetreffende stellingen
van de werkgever, die door bewijsstukken zijn gestaafd, onvoldoende weersproken.
Ook kan worden aangenomen dat het redelijk was om enige zodanige kosten te maken
en dat een forfaitair bedrag ter hoogte van EURO 780,= redelijk is. Gelet in het
bijzonder op hetgeen thans ten aanzien van de schadevergoedings-vordering wordt
beslist, is een hoger bedrag niet redelijk. In hoger beroep wordt dus op dit
punt dezelfde uitkomst als in de eerste aanleg bereikt. Beide grieven zijn
ongegrond.
4.28. Het algemene bewijsaanbod van de werkgever en dat van de Arbodienst dienen
te worden gepasseerd omdat ze onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende
geconcretiseerde stellingen. Op de Arbodienst’s bijzondere bewijsaanbod is
hierboven al beslist.
4.29. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele grief VIII, waarmee de
Arbodienst opkomt tegen de kostenveroordeling, mislukt. De Arbodienst wordt
immers in deze zaak overwegend in het ongelijk gesteld, waaraan niet afdoet dat
de vorderingen van de werkgever voor een substantieel gedeelte niet toewijsbaar
zijn.
4.30. Niet blijkt van grond voor vernietiging van vonnis I, zodat dit moet
worden bekrachtigd. Op het principale hoger beroep moet vonnis II gedeeltelijk
worden bekrachtigd en gedeeltelijk vernietigd en op de vorderingen van de
werkgever moet alsnog worden beslist zoals hierna te doen. Daarbij wordt nog
vastgesteld dat de werkgever blijkens de appeldagvaarding (ook) in hoger beroep
bij-voorraad-uitvoerbaarverklaring heeft gevorderd. Het incidentele hoger beroep
moet worden verworpen. De Arbodienst wordt overwegend in het ongelijk gesteld en
dient daarom in de kosten van beide appels te worden verwezen. Daarbij zal het
procureurssalaris worden geliquideerd uitgaande van een zaak van onbepaalde
waarde, zoals de werkgever de zaak ook bij het hof heeft aangebracht.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis I;
bekrachtigt het bestreden vonnis II, met uitzondering van de afwijzing van het
meer of anders gevorderde, ten aanzien waarvan dit vonnis wordt vernietigd;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Arbodienst tot vergoeding aan de werkgever van de schade (ter
zake van loonkosten van de dag van de wanprestatie af, renteschade, uren heer en
mevrouw (de werkgever), nota accountant) die de werkgever heeft geleden als
gevolg van de in deze zaak bedoelde wanprestatie, nader op te maken bij staat;
veroordeelt de Arbodienst in de kosten van het principale en incidentele hoger
beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de werkgever
gevallen, respectievelijk op EURO 1.252,40 en EURO 447,=;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.