Eiser heeft tot 31 juli 2009 een onderneming in portret- en reportagefotografie gedreven onder de naam ‘iimages frisse fotografie’ (hierna: iimages). Op de website van iimages (www.iimages.nl) stond op de subpage “pasfoto” een door eiser gemaakte foto van persoon X.

Ringfoto is een verkooporganisatie voor fotoapparatuur met meer dan 120 vestigingen in Nederland. Eind 2008 heeft zij een nieuwe website laten bouwen door Buro ID 19 V.O.F. (hierna: Buro ID). Buro ID heeft van Google de door eiser gemaakte foto gedownload en verwerkt in de testversie van de voor Ringfoto te bouwen website. Na goedkeuring door Ringfoto van de testversie is de website op 16 juli 2009 online gezet met daarop de door eiser gemaakte foto. De foto is vervolgens terechtgekomen op de websites van een aantal van de aan Ringfoto verbonden winkels. Op 26 augustus 2009 heeft de gemachtigde van eiser Ringfoto gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 4.500,00 in verband met de door eiser geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door Ringfoto. Ringfoto heeft echter een eenmalige vergoeding van € 500,00 aan eiser aangeboden. Partijen zijn het niet eens geworden over een schikking.

De vordering

Eiser vordert bij de kantonrechter te Haarlem ondermeer veroordeling van Ringfoto tot betaling van € 4.500,00 aan schadevergoeding en € 1.384,86 ter zake van gemaakte proceskosten. Eiser legt aan de vordering ten grondslag dat Ringfoto onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met het bepaalde in de Auteurswet het portret van persoon X zonder toestemming van eiser openbaar te maken op haar eigen website en die van zeker 29 van haar relaties en evenmin de bron of de naam van de maker te vermelden. De gevorderde schadevergoeding baseert eiser op de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie. Daarnaast vordert eiser op grond van artikel 1019h Rv de werkelijke proceskosten.

Het verweer

Ringfoto betwist de vordering. Zij heeft aangevoerd dat de door ID gedownloade foto niet meer is dan een pasfoto, die niet voor bescherming op grond van de Auteurswet in aanmerking komt. Ringfoto voert daarnaast aan dat de foto van persoon X niet kan worden aangemerkt als een eigen intellectuele schepping van eiser, omdat de verschillen met een gewone, serieuze pasfoto minimaal zijn. Ook staat niet vast dat de keuzes voor de houding en de gelaatsuitdrukking van persoon X uitsluitend door eiser zijn gemaakt; het is aannemelijk dat persoon X die pose zelfstandig heeft ingenomen. Van andere aspecten die de foto tot een creatieve prestatie maakt die auteursrechtelijke bescherming geniet, zoals een speciale achtergrond, compositie of kleurstelling, is geen sprake.

Subsidiair heeft Ringfoto aangevoerd dat de schade die eiser stelt te hebben geleden niet aan Ringfoto kan worden toegerekend. Van schuld of verwijtbaarheid aan de zijde van Ringfoto is immers geen sprake, nu eiser de foto ‘downloadable’ op zijn website heeft geplaatst, zodat die foto gemakkelijk op Google terecht kon komen. Onder die omstandigheden hoefde Ringfoto er niet op bedacht te zijn, dat er mogelijk een auteursrecht op rustte.

Meer subsidiair heeft Ringfoto aangevoerd dat eiser zijn schade niet heeft onderbouwd. Bovendien ligt de door eiser gevorderde schadevergoeding niet in lijn met de door de Fotografenfederatie gegeven richtprijzen.

De beoordeling door de rechter te Haarlem

De kern van het geschil tussen partijen is of de foto van persoon X een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet is of niet. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan sprake, omdat het gaat om een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het werk het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Uit de vergelijking van de gewone pasfoto van persoon X met de foto waarop het onderhavige geschil betrekking heeft, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate van persoonlijke, creatieve keuzes die eiser heeft gemaakt teneinde het verschil met de gewone pasfoto tot uitdrukking te brengen. Het mag dan zo zijn, dat de beide foto’s niet (zichtbaar) verschillen in achtergrond en kleding van persoon X, de overige aspecten, zoals de uitsnede van de foto, de pose van persoon X, de belichting van haar gezicht, de wijze waarop het haar is geschikt, getuigen van even zovele zelfstandige, subjectieve keuzes van de maker bij het tot stand brengen van het portret, zodat het portret van persoon X kan worden aangemerkt als een werk in de zin van artikel 10 van de Auteurswet en aldus voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.

Vaststaat dat Ringfoto het portret van persoon X van Google heeft gehaald en op haar eigen website heeft geplaatst. Met eiser is de kantonrechter van oordeel, dat het enkele feit dat de foto op Google stond, Ringfoto niet ontslaat van de op haar rustende plicht zich ervan te vergewissen dat daarop geen auteursrechtelijke bescherming rustte. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij het risico genomen door de maker van het portret te worden aangesproken voor schade die deze lijdt ten gevolge van het zonder diens toestemming openbaar maken van de foto. Het verweer van Ringfoto dat zij zich niet van enig kwaad bewust was, kan dan ook geen doel treffen.

Ten aanzien van de omvang van de schade stellen beide partijen zich op het standpunt dat aansluiting moet worden gezocht bij de door de Fotografenfederatie opgestelde algemene voorwaarden en de door de Fotografenfederatie opgestelde richtprijzen voor de fotografie. De door Ringfoto bij conclusie van antwoord genoemde richtprijzen 2009 voor gebruik van een foto van het formaat als het portret van persoon X op het internet, kunnen echter niet als uitgangpunt gelden, nu deze richtprijzen niet zijn opgesteld door de Fotografenfederatie. Eiser stelt dat hij zich bij de berekening van de door hem geleden schade baseert op de licentievergoeding die hij zou hebben bedongen bij voorafgaande toestemming. Nu Ringfoto de redelijkheid van die vergoeding niet heeft betwist, zal de kantonrechter daarbij aansluiting zoeken bij de begroting van de door Ringfoto te vergoeden schade.