De laatste tijd gebeurde weer genoeg in het land van de cryptocurrencies. Zo steeg de waarde van bitcoin tot maar liefst 20.000 dollar, gaf de Amerikaanse toezichthouder CFTC groen licht voor de handel van futures in cryptovaluta, maar verloor de digitale coin rond de kerst weer bijna een derde van zijn waarde. Terwijl de koers inmiddels weer wat is gestabiliseerd, is duidelijk dat de hype rondom de extreem volatiele munt nog zeker niet voorbij is. Ook de techniek achter cryptocurrency raakt steeds populairder: blockchain. De meeste grote partijen in de financiële en juridische sector onderzoeken of, en zo ja, welke rol blockchain kan spelen in hun organisatie. Daarbij bestaan allereerst nog genoeg technische uitdagingen. Maar ook op het juridische vlak zitten er nog wat haken en ogen aan. Heeft (de informatie in) een blockchain wel dwingende bewijskracht? Is een smart contract wel een overeenkomst? Kan het worden gezien als een digitale handtekening? Hieronder zal ik deze vragen proberen te beantwoorden.

‘Double-spending’

Het is 2 november 2008, slechts zes weken nadat de Amerikaanse financiële dienstverlener Lehman Brothers instortte. Het vertrouwen in de financiële sector heeft een dieptepunt bereikt en over de hele wereld houdt men paniekdebatten over hoe in de financiële sector ingegrepen moet worden. Op dat moment verschijnt op een weinig bezocht webforum voor cryptografen een whitepaper waarin een compleet nieuw monetair systeem wordt voorgesteld: de Bitcoin. De thans nog onbekende auteur schrijft onder het pseudoniem Satoshi Nakamoto.

Satoshi Nakamoto stelt in zijn whitepaper een elektronische munt voor, onafhankelijk van het monetair beleid van overheden. Een van de grootste uitdagingen achter een dergelijke elektronische munt, is de problematiek van ‘double-spending’: de mogelijkheid om dezelfde elektronische munt meermaals uit te geven door de data eenvoudigweg te kopiëren. Om dit probleem bij de Bitcoin te tackelen, ontwikkelde Satoshi Nakamoto de eerste blockchain.

Kort gezegd is een blockchain een openbaar elektronisch register, waarvan iedere deelnemer een kopie heeft én deze bijhoudt. De gegevens worden aan elkaar gekoppeld door middel van ‘blokken’, vandaar ‘blockchain’. Elk blok bevat een tijdstempel en een link naar het vorige blok. Doordat de blokken in een ketting staan, kunnen transacties achteraf (praktisch) niet gewijzigd worden waardoor het veel minder fraudegevoelig werkt. Daarbij werkt een blockchain (in beginsel) volledig autonoom en automatisch, wat efficiënter is en veel minder foutgevoelig. En doordat iedereen als het ware de rol van de notaris op zich neemt bij de transacties, is het register in hoge mate transparant en betrouwbaar.

Een smart contract wél een overeenkomst

De potentie van blockchain houdt echter niet op bij het bijhouden van een register. Blockchain kan namelijk ook reageren op programmeertaal: de zogenoemde smart contracts. Er wordt dan een computerprogramma gekoppeld aan een blockchain die een handeling (zoals een transactie) automatisch in werking stelt, wanneer aan vooraf gestelde eisen is voldaan (If This, Then That). Te denken valt aan het automatisch kopen van een concertkaartje, als het op de dag van het concert warmer dan 25°C is. Hoewel dit een simpel voorbeeld betreft, zijn de mogelijkheden hier oneindig.

Het roept echter ook de vraag op of een smart contract wel een overeenkomst is (in de zin van art. 6:213 BW). Ondanks de suggestieve naam, is een smart contract namelijk niets meer dan computercode. Toch lijkt dit geen enkel probleem. Overeenkomsten zijn in beginsel immers vormvrij en kunnen langs de elektronische weg tot stand komen. Verder is gewoon sprake van aanbod en aanvaarding op het moment dat Partij A een smart contract schrijft en Partij B dit contract in werking zet door (aan de vereisten te voldoen en) zijn toestemming te geven. Tot slot zullen waarschijnlijk weinig problemen bestaan met betrekking tot het bepaalbaarheidsvereiste, nu het voorwerp van de overeenkomst van tevoren nauwkeurig gecodeerd dient te worden. Ook rechtspraak in onder meer Canada, Australië en het Verenigd Koninkrijk hebben zich op een vergelijkbare manier uitgesproken. Een smart contract kan dus gewoon een overeenkomst zijn.

Een blockchain niet altijd dwingende bewijskracht

Wanneer later toch geschillen ontstaan omtrent de inhoud of werking van een blockchain (of smart contract) blijkt het bewijsrecht van wezenlijk belang. Het gaat in de rechtszaal immers niet om wat is, maar om wat bewezen kan worden. In dat licht spelen akten een grote rol, nu deze dwingende bewijskracht hebben. Zo ben je tijdens een geschil niet afhankelijk van hoeveel waarde een rechter aan een document toekent. De vraag is dan ook of een blockchain als een authentieke dan wel onderhandse akte kan worden getypeerd.

Het antwoord lijkt echter niet eenduidig te kunnen worden beantwoord. Allereerst laat de wet nog geen elektronische authentieke akte toe. Een authentieke akte in de vorm van een blockchain of smart contract is dus nog niet mogelijk. De notaris, Kamer van Koophandel en burgerlijke stand hoeven vooralsnog niet met pensioen.

Kan blockchain dan wel de vorm van een onderhandse akte hebben? Daarbij zijn twee vormvereisten. Allereerst moet de akte bij geschrift worden opgemaakt, of op een andere wijze dan geschrift, in overeenstemming met art. 156a Rv. Ten tweede moet een onderhandse akte ondertekend worden.

Om een onderhandse akte “op andere wijze dan bij geschrift” op te maken, eist de wet dat het mogelijk is het document op te slaan op een duurzame drager (zoals een cd) en moet het mogelijk zijn een ongewijzigde kopie van het document te maken. Beide vereisten vormen geen probleem bij een blockchain.

(Elektronisch) ondertekenen

Het tweede vereiste van een onderhandse akte, is dat de akte ondertekend moet worden. De Verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten (eIDAS) die sinds 1 januari 2017 van kracht is, onderscheidt een drietal elektronische handtekeningen met verschillende garantieniveaus: de gewone, de geavanceerde en de gekwalificeerde elektronische handtekening. Zowel de gewone als de geavanceerde elektronische handtekening heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, mits de gebruikte methode voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt.

Nu het juist niet de bedoeling is om afhankelijk te zijn van wat een rechter ziet als “voldoende betrouwbaar” blijft de gekwalificeerde elektronische handtekening over, waar dit betrouwbaarheidsvereiste niet bestaat. De handtekening moet dan (onder meer) gebaseerd zijn op een gekwalificeerd certificaat. De wet staat toe dat bij een dergelijk certificaat pseudoniemen worden gebruikt. Dit is positief nu (een openbare) blockchain omwille van privacy, gebruikers niet bij hun naam en toenaam laat zien, maar in plaats daarvan accounts pseudonimiseert naar een reeks willekeurige letters en cijfers. Wel eist de Nederlandse wetgever dat degene die het gekwalificeerde certificaat afgeeft (de gekwalificeerde vertrouwensdiensten) de ware identiteit van de gebruiker eerst controleert door middel van een officieel identiteitsbewijs (zoals een paspoort). En daar loopt het (vooralsnog) vast. Er is nog geen enkele openbare blockchain of aan een dergelijke gelieerde onderneming die dat doet.

Dit alles heeft als gevolg dat de openbare blockchaintransacties die (tot nu toe) hebben plaatsgevonden vooralsnog zijn onderworpen aan het oordeel van de rechter of ze “voldoende betrouwbaar” zijn. Desalniettemin zijn er wel technisch-juridische instrumenten om de rechter sterk de richting van de dwingende bewijskracht te wijzen, zodat de informatie in een blockchain of een smart contract alsnog vast komt te staan.