Het Hof heeft recentelijk in zijn uitspraak betreffende een geschil tussen FTD B.V. en EYEWORKS FILM & TV DRAMA B.V. van 15 november jl., geoordeeld dat downloaden voor eigen gebruik uit illegale bron niet verboden is.

Nu is het al langer bekend dat ingevolge artikel 16c Auteurswet (Aw) het is toegestaan om voor privé doeleinden een digitale kopie (download) te maken van een auteursrechtelijk beschermd werk. Wat echter interessant is aan deze uitspraak is dat het Hof uitvoerig aandacht heeft besteed aan de vraag of het vervaardigen van een privékopie uit illegale bron mogelijk in strijd is met de ‘drie-stappen-toets’ zoals is geformuleerd in artikel 5 van de Europese auteursrechtrichtlijn (hierna: Richtlijn). De drie-stappen-toets stelt grenzen aan de door Lidstaten op te nemen beperkingen op de exclusieve auteursrechten van de rechthebbenden. Zo mogen beperkingen en restricties in bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van auteurswerken en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad. Het Hof is van oordeel dat hoewel de rechthebbenden nadelige gevolgen blijven ondervinden van het illegaal uploaden die niet worden weggenomen door de thuiskopievergoeding, dit niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat hierdoor het downloaden uit illegale bron in strijd is met de drie-stappen-toets. Naar het oordeel van het Hof is “het alleszins denkbaar (is) dat die toets een concrete afweging van alle betrokken omstandigheden vergt, waaronder de omstandigheid dat een verbod op downloaden uit illegale bron op dit moment in de praktijk (nog) niet te handhaven is en de rechthebbenden daarom beter af zijn wanneer het downloaden uit illegale bron is toegestaan, en dat hiervan uitgaande de benadering van de regering in overeenstemming is met de (3e stap van de) drie-stappen-toets. Of de drie-stappen-toets inderdaad een concrete afweging van alle betrokken omstandigheden vergt, is aan het Europese Hof van Justitie om te bepalen.

In het geval de uitleg die de regering aan artikel 16c Aw geeft wel in strijd moet worden geacht met de Richtlijn, zo stelt het Hof, dan is de uitleg zoals gegeven aan artikel 16c Aw zozeer in strijd met de Richtlijn dat richtlijnconforme interpretatie überhaupt niet mogelijk is. Het Hof haalt in deze context meerdere uitspraken van de Hoge Raad aan waaruit blijkt dat naar de huidige opvatting er weliswaar op de nationale rechter een verplichting rust om het nationale recht richtlijn conform uit te leggen maar dat dit gebod haar begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen. Een begrenzing die overigens restrictief dient te worden toegepast. Het Hof stelt “dat in een civielrechtelijke context alleen dan van richtlijnconforme interpretatie geen sprake kan zijn wanneer de inhoudelijke afstand tussen de nationale bepaling en de richtlijnbepaling zo groot is dat deze redelijkerwijs niet meer door uitleg kan worden overbrugd.” In onderhavige zaak is het Hof van mening dat de inhoudelijke afstand inderdaad dan zo groot is dat dit door uitleg niet meer kan worden overbrugd. Het verschil zit in de factoren die al dan niet meespelen in de belangenafweging. De wetgever zegt de facto dat gezien de huidige stand der techniek en de daarmee samenhangende handhavingsproblematiek het beperken van de beperking tot de legale bron, het nadeel van de rechthebbende niet wegneemt en dat de rechthebbende derhalve niet onredelijk in haar wettelijke belangen wordt geschaad.

Het Hof komt dus tot een tweeledige conclusie in onderhavige zaak ofwel de uitleg zoals gegeven aan artikel 16c Aw is in overeenstemming met de drie-stappen-toets ofwel aan de drie-stappen-toets is niet voldaan en dan is de uitleg die de regering geeft aan artikel 16c Aw zozeer in strijd met de Richtlijn dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, zodat de uitleg van de regering prevaleert. Het valt nog maar te bezien in hoeverre deze laatste redenering inderdaad steekhoudend is.

Wat de aansprakelijkheid van FTD betreft ter zake het illegaal uploaden van de werken, is met name in onderhavige zaak van belang dat FTD het uitwisselen van muziek- en filmbestanden tussen Usenet gebruikers slechts makkelijker maakt maar zelf geen bemoeienis heeft met de daadwerkelijke uitwisseling van door derden illegaal geuploade bestanden. De muziek- en filmbestanden bevinden zich niet op het FTD-platform en er gaan geen signalen via de infrastructuur van FTD. Het uitwisselen van de bestanden kan ook plaatsvinden zonder betrokkenheid van FTD, dit vereist alleen meer handwerk van de gebruikers. FTD pleegt derhalve zelf geen auteursrecht inbreuk.

Aldus concluderend is het handelen van FTD echter niet geheel verschoond daar het Hof van oordeel is dat FTD door bewust het uitwisselen van illegaal door derden geuploade filmbestanden structureel te bevorderen en hiervan bovendien te profiteren, onrechtmatig heeft gehandeld jegens EYEWORKS. Dit oordeel is overigens een bevestiging van eerdere uitspraken, waaronder Techno Design, Pirate Bay en Minninova.