Problemen bij klassieke Escrow

Escrow is nog steeds actueel en belangrijk voor continuïteit van gebruik van software en zeker ook in een SAAS omgeving. De klassieke escrow waarbij op basis van een licentieovereenkomst tussen leverancier en gebruiker op specifiek omschreven momenten aan de gebruiker de broncode wordt afgegeven teneinde de continuïteit van het gebruik van de programmatuur zeker te stellen, is door het Nebula arrest van de Hoge Raad d.d. 3 november 2006 op wankele grondvesten komen te staan. Kort gezegd heeft de Hoge Raad in dit arrest bepaald dat de curator wanprestatie mag plegen, met andere woorden een tussen de leverancier en gebruiker gesloten (duur) overeenkomst hoeft hij niet na te komen. Hiermee is de basis van de klassieke escrow, de licentieovereenkomst tussen leverancier en gebruiker, een onzekere factor geworden met als mogelijk gevolg dat de gebruiker met lege handen komt te staan. Concreet zou het Nebula arrest kunnen betekenen dat de curator het gebruiksrecht van de gebruiker niet hoeft te honoreren, hetgeen met zich brengt dat de gebruiker geen aanspraak zou kunnen maken op de broncode. Een uiterst onwenselijke situatie, met name indien de centrale bedrijfsvoering afhankelijk is gesteld van de betreffende programmatuur in kwestie.

Er zijn ook juristen die menen dat op grond van artikel 45 j Auteurswet in geval van faillissement een escrow regeling niet nodig zou zijn omdat de gebruiker op grond van voornoemd artikel jegens de curator aanspraak zou kunnen maken op (een kopie) van de broncode in het kader van het beoogde gebruik, (waaronder begrepen het laden, in beeld brengen en het verrichten van correctief onderhoud op de programmatuur). Wij delen deze visie echter niet. Het recht dat de gebruiker op grond van dit artikel toekomt, omvat immers niet een aanspraak op een kopie van de programmatuur. In het artikel wordt duidelijk gesproken van een door de gebruiker zelf te vervaardigen kopie. De gebruiker krijgt doorgaans niet de beschikking over de broncode en kan hiervan zelf dus ook geen kopie vervaardigen. Daarbij komt dat indien de programmatuur op grond van de overeenkomst als een dienst wordt geleverd (Software as a Service), aan de gebruiker helemaal geen kopie van de programmatuur wordt verstrekt. Het zelf plegen van correctief onderhoud is dan ook niet aan de orde. Dat voornoemd artikel een recht zou inhouden dat de gebruiker recht heeft op de broncode omdat dit in het kader van faillissement nodig zou zijn voor het beoogde gebruik, betekent een oprekking van het artikel die met alle goede wil in de wereld noch uit de tekst van de wet noch uit de parlementaire geschiedenis van de wet valt te herleiden.

Een andere oplossing betreft het vestigen van een vruchtgebruik op de broncode. Op zich geen onaardige gedachte. Het risico dat vruchtgebruik met zich brengt, namelijk dat de (vrucht)gebruiker –een niet contractueel uit te sluiten- recht heeft dit over te dragen aan een derde (ook voordat de leverancier failliet is), lijkt ons echter toch niet wenselijk. Daarbij komt dat voor het vestigen van een vruchtgebruik een zeer omslachtige wijze van vastleggen vereist is. De oplossing is daardoor minder praktisch.
We hebben een oplossing bedacht die onzes inziens op een goede manier tegemoet komt aan de behoefte van zekerheid in het geval van faillissement van de software leverancier, te weten de overdracht van een afgesplitst auteursrecht.

Oplossing Cordemeyer & Slager Advocaten

Een licentieovereenkomst kun je zonder dat je feitelijk als leverancier meer weggeeft dan in het geval van een klassiek gebruiksrecht met relatief weinig bewoordingen en een duidelijke omschrijving daarvan ombouwen naar een over te dragen afgesplitst auteursrecht. Wat de gebruiker krijgt, is een duidelijk afgebakend vermogensrecht en zakelijk recht dat niet meer kan worden afgepakt door de curator. Je draagt dus niet alle  auteursrechten over op de programmatuur maar een klein, duidelijk afgebakend afgesplitst auteursrecht, beperkt tot gebruik van de software. Artikel 2 van de auteurswet maakt gedeeltelijke overdracht uitdrukkelijk mogelijk en is geheel in lijn met de heersende doctrine op dit punt (zie in dit verband bijvoorbeeld Spoor, Verkade Visser, paragraaf 9.14). Afsplitsing van auteursrecht is volgens Verkade op diverse manieren mogelijk, men vergelijkt het wel met het verdelen van een taart waaruit je allerlei punten en ook grillig gevormde stukken kunt snijden. De vrijheid bij opsplitsing van over te dragen afgesplitste auteursrechten is volgens voornoemde schrijvers, zo lezen wij, ook niet aan principiële beperkingen onderhevig en die mening delen wij. Het afsplitsen van auteursrechten hebben we in de praktijk ook al toegepast in onze M&A praktijk, maatwerkovereenkomsten voor programmatuur en het verdelen van markten. Wellicht dat  internationaal georiënteerde  IT bedrijven die met allerlei jurisdicties te maken kunnen krijgen, niet al te enthousiast worden maar voor zover Nederlands recht van toepassing is, is het een zeer werkbare oplossing.

SAAS

Bij Software-as-a-Service en Cloud Computing – waarbij de applicatie en data door de SaaS aanbieder wordt gehost – ligt de focus wat continuïteit betreft op het onafgebroken gebruik van de webapplicatie en veilig stellen van toegang tot de gebruikersdata. Naast voornoemde oplossing voor Escrow in de vorm van een afgesplitst auteursrecht is er behoefte aan nadere continuïteitsregelingen.

In onze praktijk zien wij op grote schaal dat broncode-escrow-regelingen worden gesloten voor SaaS applicaties – van CRM tot financiële pakketten. Voor de eindgebruiker is dit meestal niet genoeg. Immers, met een broncode escrow kan men in theorie de applicatie snel weer opbouwen. In de praktijk zal dit niet meevallen omdat de knowhow ontbreekt. Zelfs een goed voorbereide migratie neemt al vaak veel meer tijd in beslag dan gepland. En hoe zit het met de beschikbaarheid van de actuele gebruikersdata? En nog erger is de broncode überhaupt wel geschikt voor gebruik!

Cordemeyer & Slager advocaten heeft met een aantal marktpartijen daarvoor diverse oplossingen en concepten bedacht en uitgewerkt. Wij zullen u bij het vinden van de voor u meest geschikte oplossing voor uw specifieke behoeftes en wensen graag adviseren!

U kunt hierover contact opnemen met Irvette Tempelman en/of Bob Cordemeyer.