Bij faillissement staat een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur onweerlegbaar vast indien de jaarrekeningen niet of niet tijdig in de periode drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn gedeponeerd of de administratie niet op orde is. Er wordt vervolgens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling het faillissement heeft veroorzaakt (wettelijk bewijsvermoeden). Gevolg: het bestuur (behoudens disculpatie mogelijkheden) zal het tekort van de boedel moeten aanvullen.

Dit gevolg blijft alleen dan uit wanneer het bestuur aannemelijk kan maken dat er een andere belangrijke oorzaak aanwezig is voor het faillissement. Slaagt het bestuur erin dit aannemelijk te maken, dan is het aan de curator om voldoende te stellen en nodig te bewijzen dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator zal dan de moeilijke taak hebben om het causaal verband aan te tonen tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het ingetreden faillissement.

In de zaak die speelde bij het Hof te Den Haag (16 februari 2010, RO 2010, 42), stond een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur onweerlegbaar vast: de jaarrekening was 43 dagen te laat gedeponeerd bij het Handelsregister en ook de administratie was niet op orde. Vervolgens trad het wettelijk bewijsvermoeden in werking: er werd vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was voor het intreden van het faillissement. Het bestuur wist echter dit bewijsvermoeden te weerleggen door aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak was voor het faillissement: doordat twee belangrijke opdrachtgevers failliet waren gegaan, was het faillissement van Moonlight Administratiekantoor onafwendbaar geworden.

Vervolgens was de curator aan zet, maar deze slaagde er niet in om aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling toch ook (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Dat het deponeren van de jaarstukken 43 te laat was geschied, vond het Hof hiervoor niet voldoende.

Er zijn veel vennootschappen die niet voldoen aan de wettelijke administratievereisten en/of aan het tijdig deponeren van de jaarstukken. Gaan deze vennootschappen failliet, dan is het in die gevallen eenvoudig voor de curator om de bestuurders te verplichten het tekort van de boedel aan te vullen. Dit arrest van het Hof laat zien, dat toch ook in die gevallen waarin de onbehoorlijke taakvervulling vaststaat en wettelijk vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, in bepaalde gevallen succesvol dit bewijsvermoeden kan worden weerlegd. Die weerlegging zal echter alleen succesvol zijn, indien er externe factoren aan te wijzen zijn voor het faillissement. En hiervan zal niet altijd sprake zijn.

Dit arrest laat ook zien dat het voor de curator niet eenvoudig is om de causaliteit tussen het intreden van het faillissement en het niet op orde hebben van de administratie en het te laat deponeren van de jaarstukken, aan te tonen. Met andere woorden: slaagt het bestuur erin het wettelijk bewijsvermoeden te weerleggen doordat zij een andere oorzaak voor het faillissement kan aanwijzen, dan is de kans klein dat de curator met succes de bestuurders aan kan spreken. De curator zal veelal niet aannemelijk kunnen maken dat het niet op orde hebben van de administratie of het niet tijdig deponeren van de jaarstukken een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest…

In de zaak bij het Hof kwam het bestuur er goed vanaf, anders was dat in een zaak die voorlag bij de rechtbank te Leeuwarden (17 maart 2010, RO 43). De jaarstukken waren 49 te laat gedeponeerd en evenmin was de administratie op orde, zodat de onbehoorlijke taakvervulling vaststond. Hierdoor trad het wettelijk bewijsvermoeden in werking dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was voor het intreden van het faillissement. Het bestuur probeerde dit bewijsvermoeden te weerleggen door een andere oorzaak voor het faillissement aan te wijzen, maar slaagde hier niet in. Het verweer dat het faillissement veroorzaakt was door tegenzittende marktontwikkelingen en een te strakke en zware financiering en een overname, werd door de rechtbank niet gevolgd. Gevolg: het wettelijk bewijsvermoeden bleef overeind en het bestuur werd verplicht het tekort van de boedel aan te vullen en werd veroordeeld hiertoe alvast een voorschot te betalen ad € 600.000,-. Omdat één van de bestuurders in gemeenschap van goederen was getrouwd, en in de huwelijkse voorwaarden een hoofdelijke aansprakelijkheidsbepaling was opgenomen, werd daarnaast ook de vrouw hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 600.000,-.

Advies voor bestuurders blijft: laat het er niet op aankomen en zorg dat de administratie op orde is en de jaarstukken tijdig zijn gedeponeerd!