In de praktijk komt het regelmatig voor dat in aanbestedingsstukken specifiek naar een bepaald merk of soortnaam wordt gevraagd. Denk bijvoorbeeld aan de vraag om de levering van (al dan niet via een distributeur) standaardsoftware, zoals SAP en Microsoft. Weliswaar wordt daarbij dan over het algemeen ‘of gelijkwaardig’ vermeld maar het is de vraag of dit zomaar is toegestaan op grond van de aanbestedingsregels.

Het gebruik van technische specificaties wordt geregeld in artikel 23 van de Richtlijn 2004/18/EG. Onder technische specificaties worden begrepen vrijwel alle vereiste kenmerken van het gewenste product of de dienst, zoals het niveau van kwaliteit, milieuvriendelijkheid, gebruik, veiligheid en afmetingen van het product, mits de opdracht daardoor niet aan bepaalde ondernemingen wordt voorbehouden. De ratio achter dit artikel is, conform de overweging bij de Richtlijn, dat de door een aanbestedende dienst opgestelde technische specificaties de openstelling voor mededinging mogelijk moet maken en de mogelijkheid voor inschrijvers om technische oplossingen aan te bieden waarin de diversiteit tot uiting komt. Het uitgangspunt is dan ook dat de specificaties worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en dat bij verwijzing naar een norm op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging te worden genomen.

Op grond van artikel 23 dienen technische specificaties vooraf te worden bekend gemaakt en mag het gebruik van de specificaties geen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging opwerpen. Met betrekking tot merknamen bepaalt lid 8 van dit artikel vervolgens dat er geen melding of verwijzing mag worden gedaan naar een bepaald fabrikaat, een herkomst, een werkwijze, een merk, octrooi of type waardoor er een voordeel kan ontstaan voor een bepaalde leverancier of producent terwijl andere daardoor worden uitgesloten. Als hoofdregel geldt dan ook dat door een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht dient te worden opgenomen. Uitsluitend in het geval dat een dergelijke beschrijving niet mogelijk is, kan worden verwezen naar een bepaald product of fabrikaat onder de voorwaarde dat daaraan wordt toegevoegd ‘of gelijkwaardig’.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat er in de praktijk vaak te gemakkelijk wordt verwezen naar een bepaald merk of product met de woorden ‘of gelijkwaardig’. Het opnemen van de woorden ‘of gelijkwaardig’ is in de praktijk nu tot een soort standaard verheven terwijl dit op grond van de wetgeving slechts is toegestaan op het moment dat een gedetailleerde beschrijving onmogelijk gegeven kan worden. Aanbestedende dienst, u bent dus gewaarschuwd!