Een werknemer dreigde tussen het wal en het schip te belanden, na de outsourcing van ICT-diensten aan een andere dienstverlener.

Kantonrechter Utrecht diende recentelijk te beoordelen of de overdracht van eerder aan Atos uitbestede ICT-diensten aan Ordina gekwalificeerd kon worden als een overgang van onderneming. Er is sprake van een overgang van onderneming indien de identiteit van de betrokken onderneming wordt behouden. Hiertoe is niet alleen voldoende dat de overgedragen activiteiten identiek worden voortgezet. Een (deel van een) onderneming kan immers niet worden gereduceerd tot slechts een activiteit. Er spelen meerdere factoren een rol bij het bepalen van de identiteit van een onderneming, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en de beschikbare productiemiddelen.

Atos beheerde en onderhield voor Equens haar Oracle EBS-pakket. Deze ICT-dienstverlening werd vervolgens overgedragen aan Ordina. Een van de werknemers die hiervoor door Atos werd ingezet, stelde zich primair op het standpunt dat de overdracht van de dienstverlening een overgang van onderneming inhield en daarom van rechtswege in dienst was getreden bij Ordina. Hierbij zou niet van belang zijn dat Ordina geen personeel had overgenomen. Het arbeidsintensieve karakter van de ICT-branche speelde volgens de werknemer een minder grote rol, omdat er materiële en immateriële activa door Ordina waren overgenomen. Atos onderschreef dit standpunt en staakte de loonbetaling aan de werknemer. Ordina was echter van mening dat van een overgang van onderneming geen sprake kon zijn, juist omdat zij geen personeel had overgenomen van Atos. De identiteit van de overgedragen dienstverlening werd hierdoor niet behouden. De kantonrechter volgde het argument van Ordina. De kantonrechter benadrukte dat de ICT-branche over het algemeen wordt gekenmerkt door een arbeidsintensief karakter. Van een doorslaggevend kapitaalintensief karakter kan alleen sprake zijn indien belangrijk kapitaal overgaat, zoals bijvoorbeeld de servers die worden ingezet voor de werkzaamheden, de kantoorruimte of andere essentiële materiële activa. Dat was hier niet aan de orde. Dat Atos een uitgebreid transitieplan had opgesteld en de overdrachtsfase vier maanden in beslag had genomen, deed hier niets aan af. Nu er geen sprake was van een overgang van onderneming, behield de werknemer zijn dienstverband bij Atos. De werknemer had zich altijd beschikbaar gehouden voor het uitvoeren van de werkzaamheden, zodat Atos verplicht was het achterstallige loon, vermeerderd met de wettelijke rente en een wettelijke verhoging van 20%, te betalen. Het maandelijkse loon zal Atos moeten doorbetalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd.

Deze uitspraak van de kantonrechter Utrecht bevestigt dat de ICT-branche in de regel een arbeidsintensief karakter heeft. Het al dan niet overnemen van personeel zal dan vaak van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of er sprake is van een overgang van onderneming. Dit is slechts anders indien in het kader van de dienstverlening gebruik wordt gemaakt van essentiële materiële activa, zoals servers en kantoorruimte, die vervolgens worden overgenomen. Beoordeel daarom goed voor het overdragen of overnemen van een ICT-opdracht welk karakter de boventoon voert, om te voorkomen dat u als werkgever onverhoopt werknemers in dienst houdt dan wel verkrijgt.