Terugkerend nieuws: gebrek aan IT-ers. Dit gebrek aan IT-ers is een groot obstakel voor innovatie. Het plan om de fiscale regeling voor buitenlandse werknemers (de zogenaamde “30%-regeling”) van 8 naar 5 jaar te verkorten per 1 januari a.s. helpt IT-ondernemingen hierbij niet. Niet alleen het werven, maar ook het behouden van IT-ers is daarom steeds belangrijker.

Het hof Den Bosch heeft deze uitdaging voor IT-ondernemingen zo mogelijk nog verder vergroot.

Leiding en toezicht

Onder wiens ” leiding en toezicht” wordt gewerkt? Binnen de IT een belangrijk vraagstuk. Niet alleen voor StiPP, maar ook voor de Waadi. Werkt de werknemer onder leiding en toezicht van de opdrachtgever, dan geldt immers een belemmeringsverbod. De werkgever die werknemers ter beschikking stelt, mag deze werknemers niet belemmeren om een arbeidsovereenkomst te sluiten met de betreffende opdrachtgever.

Werknemer en zzp-er?

Algemeen werd aangenomen dat het belemmeringsverbod alleen van toepassing is als de werknemer en opdrachtgever een “arbeidsovereenkomst” met elkaar sluiten na de terbeschikkingstelling. De oorspronkelijke werkgever kan dit niet succesvol verbieden. De Hoge Raad heeft hier vorig jaar al een streep doorheen gehaald. Het betreft niet enkel een “arbeidsovereenkomst”, maar het betreft een “arbeidsverhouding”. En dit begrip is veel ruimer. Gaat een ter beschikking gestelde werknemer bijvoorbeeld als zzp-er werken voor de opdrachtgever, dan kan ook het belemmeringsverbod van toepassing zijn.

Zoals ook het hof bevestigt, is sprake van een arbeidsverhouding als een persoon (i) gedurende een bepaalde tijd (ii) voor een ander en (iii) onder diens leiding en toezicht (iv) prestaties levert en in (v) ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Het hof komt vrij snel tot de conclusie dat aan deze voorwaarden is voldaan. De eindverantwoordelijkheid ligt in deze zaak namelijk bij de opdrachtgever en er vindt voortdurend afstemming plaats. Een situatie die zich bij IT-ers die zichzelf als zelfstandige verhuren ook vaak voordoet.

Concreet

Een IT-er die ter beschikking is gesteld mag als werknemer én als zzp-er voor dezelfde opdrachtgever werkzaamheden gaan verrichten. Ook als er sprake is van een relatiebeding. Dit relatiebeding wordt immers doorkruist door het belemmeringsverbod.

Advies

Bedenk bij aanvang van de werkzaamheden of u uw werknemer wilt laten werken onder leiding en toezicht van een opdrachtgever. Bedenk ook wat de gevolgen hiervan zijn. Laat de contracten en praktijk hierop aansluiten. En zorg bovendien dat een relatiebeding altijd zorgvuldig wordt geformuleerd en niet nietig is. Dan is uw ex-werknemer namelijk een “vrije vogel”.