Op 27 november 2009 en op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad belangrijke arresten gewezen in het kader van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat het enkel ontbreken van een voorziening een ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt, de kantonrechtersformule niet als algemeen uitgangspunt kan dienen voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging en dat bij schadevergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag een algemene formule niet kan worden toegepast. De rechter moet nauwkeurig in zijn uitspraak verantwoorden welke omstandigheden en factoren de hoogte van de vergoeding bepalen. De Hoge Raad heeft daarom de arresten van de Hoven vernietigd waarin de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was geoordeeld en een schadevergoeding was toegekend op grond van de kantonrechtersformule verminderd met 30% of op grond van de zogenaamde XYZ-formule.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 7:681 BW kan de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk geacht worden (i) wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden en (ii) wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Praktijk

De kennelijk onredelijk ontslag procedure is een zogenaamde bodemprocedure die lang kan duren en ook daarom kostbaar is. Bovendien is de uitkomst voor de werknemer onzeker. Moet de werknemer eerst bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is, hetgeen al niet eenvoudig is, moet de werknemer vervolgens bewijzen welke schade hij heeft geleden. Vaak wordt het besluit van een werknemer om een dergelijke procedure aanhangig te maken daarom niet lichtzinnig genomen. Lidmaatschap van een vakvereniging of het hebben van een rechtsbijstandsverzekering helpt.

Ongewenst effect

De ongelijkheid tussen de uitkomsten van een ontbindingsprocedure en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt doorgaans ongewenst bevonden. Denk aan de bedrijfseconomische ontslaggrond. In een ontbindingsprocedure zal door een kantonrechter voor de vergoeding al snel aansluiting worden gezocht bij de neutrale kantonrechtersformule, zonder dat de werknemer hier veel voor hoeft te stellen. In een kennelijk onredelijk ontslagprocedure moet de werknemer echter stellen dat de opzegging kennelijk onredelijk is geweest en moet hij vervolgens bewijzen dat hij schade heeft geleden. Dit leidt er toe dat de feiten gelijk zijn, maar de uitkomsten (sterk) verschillend.

Gerechtshoven

De Gerechtshoven hebben geprobeerd aan deze (ongewenste) situatie een eind te maken door te overwegen dat het ontbreken van een voorziening (vergoeding) het ontslag kennelijk onredelijk maakt. Voor de toekenning van een vergoeding hebben de Gerechtshoven een algemene formule in het leven geroepen. De zogenaamde XYZ-formule en de formule waarbij op de (oude) neutrale kantonrechtersformule 30% in mindering wordt gebracht.

Op grond van wetstechnische overwegingen heeft de Hoge Raad de Hoven echter teruggefloten. Het enkele feit dat een voorziening ontbreekt maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk en bij schadevergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag kan een algemene formule niet worden toegepast.

De overwegingen van de Hoge Raad zijn op zichzelf juist. Beide procedures zijn simpelweg niet met elkaar te vergelijken. Al is het maar omdat in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid wordt toegekend en in een kennelijk onredelijk ontslag procedure een schadevergoeding. Toch was het wenselijk geweest als de Hoge Raad meer handvatten had gegeven voor het bepalen van de kennelijke onredelijkheid en de hoogte van een eventuele vergoeding om aan voornoemde ongewenste situatie een eind te kunnen maken.