Onlangs heeft de Eerste Kamer de nieuwe Aanbestedingswet aangenomen. De nieuwe Aanbestedingswet treedt niet, zoals eerder aangekondigd, per 1 januari 2013 in werking maar waarschijnlijk pas per 1 april 2013. Dit heeft te maken met het feit dat de Raad van State nog geen advies heeft gegeven over het onderliggende Aanbestedingsbesluit (AMvB) en deze Aanbestedingsbesluit tegelijk met de nieuwe Aanbestedingswet in werking dient te treden. Nadat advies door de Raad van State is gegeven dienen nog een aantal formele stappen te worden genomen, er wordt dan ook naar gestreefd om de wet met het bijbehorende besluit per 1 april 2013 in werking te laten treden. De Aanbestedingswet trekt de huidige regels, te weten het Bao, het Bass, de Wira en de Raamwet EEG voorschriften in. Overigens zijn de nieuwe voorstellen van de Europese Commissie tot wijziging van de bestaande aanbestedingsrichtlijnen zoals gepubliceerd op 20 december 2011 niet in de nieuwe Aanbestedingswet verwerkt. Op het moment dat deze van kracht worden (de verwachting is dat dit toch op redelijk korte termijn zal gebeuren: streven vaststellen nieuwe richtlijnen in 2013 en implementeren uiterlijk 30 juni 2014) dan zullen deze aanpassingen dor middel van een wijziging van de Aanbestedingswet worden geïmplementeerd.

Naast de bepalingen van de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit zijn de Gids Proportionaliteit, Aanbestedingsreglement Werken 2013 (ARW 2013), de Richtsnoeren Leveringen en Diensten alsmede de Klachtenregeling Aanbesteden relevant. Het verplicht gebruik van de Gids Proportionaliteit en het ARW 2013 wordt in het Aanbestedingsbesluit geregeld.

Belangrijkste wijzigingen

Naast dat de in de nieuwe Aanbestedingswet een verlichting van administratieve lasten is opgenomen en Europese jurisprudentie wordt vastgelegd, brengt de wet ook een aantal nieuwe elementen met zicht mee die hierna kort zullen worden toegelicht:

• EMVI verplicht
  Hoofdregel is dat een aanbestedende dienst op basis van EMVI (Economisch meest voordelige inschrijving) dient te gunnen. Indien een aanbestedende dienst op laagste prijs zou willen gunnen, dan dient dit nader gemotiveerd worden in de aanbestedingsstukken.

• Verlenging Alcateltermijn
  De termijn die in acht moet worden genomen voordat een overeenkomst kan worden gesloten wordt van 15 kalenderdagen verlengd naar 20 kalenderdagen.

• Samenvoegen en splitsen
  Opdrachten mogen niet onnodig worden samengevoegd. Als opdrachten worden samengevoegd moet dit nader worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Een opdracht moet worden opgedeeld in meerdere percelen. Ook als dit niet passend is dan moet dit ander worden gemotiveerd.

• Proportionaliteit
  Eisen, voorwaarden en criteria die aan een onderneming (en inschrijvingen) worden gesteld moeten volgens de nieuwe wet in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Het aanbestedingsbesluit wijst voor alle aanbestedende diensten de Gids Proportionaliteit aan waarin een nadere invulling aan het begrip proportionaliteit. In deze Gids zijn regels opgenomen waar een aanbestedende dienst aan dient te voldoen. Als de regels niet worden toegepast dan dient door een aanbestedende dienst te worden uitgelegd waarom niet.

• ARW 2013 toepassen
  Het aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2013) wordt als verplicht aangewezen.

• Beperken administratieve lasten
  Administratieve lasten dienen voor ondernemers zoveel mogelijk te worden beperkt.

• Objectiviteit
  Een aanbestedende dienst is gehouden bij een opdracht op objectieve gronden te kiezen welk type aanbestedingsprocedure hij gebruikt en welke onderneming hij toelaat tot de procedure. Op verzoek van een onderneming dient de keuze schriftelijk te worden gemotiveerd.

• Beginsel van gelijkheid en non-discriminatie
  Zowel bij Europese aanbestedingen als bij nationale aanbestedingen is een aanbestedende dienst gehouden om ondernemers op gelijk een niet-discriminerende wijze te behandelen.

• Beginsel van transparantie
  In de nieuwe aanbestedingswet is het beginsel van transparantie verder uitgewerkt. Dit betekent dat bij Europese aanbestedingen en nationale aanbestedingen een aanbestedende dienst transparant handelt. Bij een meervoudige onderhandse procedure is een aanbestedende dienst in het kader van transparantie gehouden om alle inschrijvers de gunningsbeslissing met relevante redenen mede te delen.

• Maatschappelijke waarde creëren
  Bij alle opdrachten is een aanbestedende dienst gehouden om zoveel mogelijke maatschappelijke waarde te creëren bij het aangaan van een overeenkomst.

• Aankondigingen
  (Voor)aankondigingen van Europese en nationale aanbestedingen dienen via het elektronische systeem voor aanbestedingen te worden gedaan (Tenderned).

• Eigen Verklaring
  Een aanbestedende dienst is gehouden om het vastgesteld model Eigen Verklaring te gebruiken. Met het gebruik van deze verklaring worden de administratieve lasten voor inschrijvers beperkt; door het afgeven van de verklaring geeft een ondernemer aan of hij voldoet aan de gestelde eisen en criteria, pas op een later moment dienen nadere inlichtingen en gegevens daadwerkelijk te worden verstrekt.

• Gedragsverklaring
  Een ondernemer kan met een door de minister van Justitie afgegeven gedragsverklaring aanbesteden (niet ouder dan twee jaar), aantonen dat uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. Het gaat hierbij om onherroepelijke veroordelingen in de voorafgaande vier jaar.

• Aanbestedingsstukken kosteloos
  Er mogen geen kosten in rekening worden gebracht voor het verstrekken van aanbestedingsstukken

• Uitsluitingsgronden
  Van het toepassen van uitsluitingsgronden mag door een aanbestedende dienst worden afgezien in geval van een dwingende reden van algemeen belang en het betreffende bedrijf voldoende maatregelen heeft getroffen om het vertrouwen te herstellen en als uitsluiting niet proportioneel is gezien de verstreken tijd sinds de veroordeling en het voorwerp van de opdracht.

• Geschiktheidseisen
  In beginsel mogen geschiktheidseisen geen betrekking hebben op de omzet, tenzij dit met zwaarwegende argumenten nader wordt gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In geen geval mag een omzet eis meer dan 300% van de opdrachtwaarde betreffen.

• Termijn motivering afwijzing
  Een afgewezen inschrijver wordt uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van een verzoek daartoe door de aanbestedende dienst in kennis gesteld van de reden van afwijzing.

• Proces-verbaal
  Van de gunning dient door de aanbestedende dienst een proces-verbaal te worden opgesteld. Dit proces-verbaal omvat onder meer de namen van uitgekozen gegadigden met motivering, namen en motivering van afgewezen gegadigden, namen en motivering van afgewezen inschrijvingen, motivering voor keuze winnaar, omstandigheden bij toepassing bijzondere procedure, reden van eventueel niet-gunnen.

Gids Proportionaliteit en ARW 2013

In de Aanbestedingswet is, naast de beginselen van gelijkheid, transparantie en non-discriminatie, het proportionaliteitsbeginsel opgenomen. Dit beginsel houdt in dat aanbestedende diensten slechts eisen en voorwaarden kunnen stellen in het kader van een aanbestedingsprocedure die ‘proportioneel’ zijn, dat wil zeggen in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Meer concreet betekent dit dat in geval van een aanbesteding van een opdracht, gestelde eisen en voorwaarden in redelijke verhouding moeten staan met het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en de omvang van die opdracht. Het beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure, te weten: van de keuze voor de te volgen procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de contractsvoorwaarden die van toepassing zijn op de opdracht. De Aanbestedingswet vermeldt dat bij AMvB (het Aanbestedingsbesluit) een richtsnoer wordt aangewezen waarin nader is uitgewerkt hoe invulling dient te worden gegeven aan het beginsel van proportionaliteit door aanbestedende diensten. De Gids Proportionaliteit wordt in het concept Aanbestedingsbesluit als voornoemde richtsnoer aangewezen. In beginsel dient de Gids Proportionaliteit door een aanbestedende dienst te worden gevolgd, indien een aanbestedende dienst daarvan wenst af te wijken dan dient dit te worden gemotiveerd. Afwijking kan met andere woorden niet zonder goede grond gebeuren.

In het Aanbestedingsbesluit wordt tevens het Reglement Werken 2013 (ARW 2013) als verplicht aangewezen bij overheidsopdrachten voor werken. Het ARW 2013 vervangt het ARW 2005.

In aanvulling op voornoemde wet- en regelgeving zullen ook nieuwe beleidsmaatregelen worden vastgesteld. Achterliggende reden hiervoor is dat aanbesteden als maatwerk wordt gezien waardoor niet alles in formele wetgeving kan worden vastgelegd. De beleidsmaatregelen moeten een verdere invulling geven aan de praktijk van het aanbesteden en verdere professionalisering ondersteunen en stimuleren. De Richtsnoeren Leveringen en Diensten en de Klachtenregeling Aanbesteden zijn hier een voorbeeld van.

Richtsnoeren Leveringen en Diensten, Klachtenregeling Aanbesteden en Eigen Verklaring

In de memorie van Toelichting bij de nieuwe Aanbestedingswet is opgenomen dat Richtsnoeren Leveringen en Diensten zullen worden opgesteld om te komen tot uniformering en verbetering van de naleving van aanbestedingen voor leveringen en diensten, zowel boven als onder de drempel. De Richtsnoeren zullen geen verplichtend karakter krijgen. De Aanbestedingswet vermeldt een evaluatiemoment na twee jaar gerekend vanaf de inwerkingtreding. Daarbij staat dat wanneer de Richtsnoeren Leveringen en Diensten ten tijde van de evaluatie niet tot voldoende uniformering onder de Europese drempelwaarde hebben geleid, deze als verplicht te volgen richtsnoer kan worden aangewezen voor opdrachten onder de Europese drempelwaarde.

Daarnaast wordt een klachtenregeling ingesteld. De Klachtenregeling Aanbesteden bestaat uit twee elementen: een standaard interne klachtenregeling en een commissie van Aanbestedingsexperts.

De interne klachtenregeling ziet op een klachtenregeling die een aanbestedende dienst in haar eigen organisatie kan instellen, hierbij kan de aanbestedende dienst gebruik maken van de standaard regeling zoals opgenomen in het consultatiedocument. Het doel van een dergelijke regeling is om ondernemers de mogelijkheid te bieden om klachten in verband met een aanbestedingsprocedure bij de aanbestedende

Volgens de Aanbestedingswet 2012 (artikel 4.27) bevordert de Minister de instelling van een commissie die tot doel heeft een onafhankelijk advies te geven over klachten met betrekking tot aanbestedingsprocedures. Deze Commissie van Aanbestedingsexperts zal worden ondersteund door PIANOo. De Commissie kan op verzoek van een ondernemer of aanbestedende dienst bemiddelen bij of een niet bindend advies geven over een situatie of geschil in het kader van een aanbesteding. Het gaat hier niet om een extra rechtsgang, maar om een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid, die aanbestedende diensten en ondernemers naast reeds bestaande mogelijkheden, zoals de (kort geding) rechter, kunnen gebruiken.

Er kan direct een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, eerst gebruik maken van het klachtenmeldpunt van de aanbestedende dienst is niet verplicht.

Zowel de Richtsnoeren Leveringen en Diensten als de Klachtenregeling Aanbesteden zijn door het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie ter consultatie voorgelegd. Tot 28 november 2012 konden belanghebbenden en geïnteresseerden hun visie geven op de beide consultatiedocumenten. Overigens zin onlangs nog vacatures geplaatst voor de invulling van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Tot slot nog de Eigen Verklaring. In de Aanbestedingswet is opgenomen dat aanbestedende diensten alleen de door de minister van Economische Zaken vastgestelde eigen verklaring mogen vragen. Deze maatregel leidt tot een lastenverlichting aan beide kanten: zowel bij aanbestedende diensten als bij ondernemers. De eigen verklaring moet zowel boven als onder de Europese drempelwaarden worden gehanteerd, hiervoor gelden echter wel verschillende regimes. Ook het document Eigen Verklaring ligt ter consultatie voor belanghebbenden en geïnteresseerden. Reacties konden uiterlijk 30 november 2012 worden ingezonden.

Overgangsrecht

De bepalingen van de nieuwe Aanbestedingswet hebben pas rechtskracht op Europese aanbestedingen, nationale en onderhandse procedures die zijn aangekondigd dan wel waarvan de uitvraag ligt na de inwerkingtreding van de wet. Met andere woorden procedures waarvan de datum van aankondiging of uitvraag ligt voor de datum van de inwerkingtreding van de wet (vermoedelijk 1 april 2013) worden ook na de inwerkingtreding afgerond volgens de bepalingen van het Bao/Bass dan wel vallen deze niet onder de werking van de nieuwe wet.

Voor meer vragen naar aanleiding van bovengenoemde wetswijziging kunt u uiteraard nog even contact opnemen met Anette Ligtenstein.