Dit blijft een actueel onderwerp afgaande op de jurisprudentie dat over dit onderwerp blijft verschijnen. In de vorige nieuwsbrief bespraken we al enkele uitspraken. Op 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad opnieuw een voor dit onderwerp relevant arrest gewezen.
Wat was de situatie in het kort: de heer Boot vervulde een dubbelrol: hij trad op als indirect bestuurder van twee vennootschappen behorend tot het De Nie concern en tevens als bestuurder van de twee bedrijven die als financierder ging optreden voor het De Nie concern. De aandeelhouder van het De Nie concern, de heer De Nie was volledig op de hoogte van deze dubbelrol en de financiering die de heer Boot via zijn eigen vennootschappen voor het De Nie concern wilde regelen.

Vervolgens ging het mis: De Nie concern ging failliet en de curator riep de nietigheid in van de financieringsovereenkomst wegens tegenstrijdig belang en vorderde de geleden schade in rechte van de twee vennootschappen die als financierder waren opgetreden (de door Boot bestuurde vennootschappen).

Het lijkt erop dat de Hoge Raad in haar arrest van 9 oktober 2009 de maatstaf voor de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang verder aanscherpt: van een tegenstrijdig belang is sprake wanneer de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij de besluitvorming uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap. Alle relevante omstandigheden van het geval moeten hierbij worden meegewogen.
De strekking van de tegenstrijdig belangbepaling in de wet is te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap die hij heeft te dienen.
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 9 oktober 2009 duidelijk gemaakt dat de beoordeling plaats vindt naar de situatie ten tijde van de transactie waarbij het tegenstrijdig belang speelde. Dat een bestuurder daarvoor of nadien de belangen van de vennootschap behoorlijk heeft behartigd, is daarbij irrelevant. Evenmin is relevant of de enig aandeelhouder heeft meegewerkt aan de transactie.

In haar arrest gaf de Hoge Raad ook een oordeel in hoeverre er een expliciet aanwijzingsbesluit genomen moet worden: volgens de letter van de wet moet de ava een besluit nemen indien een tegenstrijdig belang door de bestuurder aan haar wordt gemeld (en waartoe de bestuurder verplicht is). Dit besluit heet een aanwijzigingsbesluit. De Hoge Raad kiest voor enige souplesse: op grond van bijzondere omstandigheden van het geval kan sprake zijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, ook indien een expliciet aanwijzingsbesluit ontbreekt. Daarvan kan bijv. sprake zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap.

Al met al opnieuw een arrest waaruit blijkt dat bestuurders bedacht moeten zijn op (mogelijke) tegenstrijdige belangen. Risico is dat bij faillissement van de vennootschap, de curator de nietigheid inroept van besluiten genomen met een tegenstrijdig belang en bestuurders aansprakelijk stelt voor de schade die volgens de curator door de vennootschap is geleden ten gevolge van dit tegenstrijdig belang.