Waar gaat u naar toe met een internationaal IT-geschil?

 in IT-recht

Van ICC naar NCC. Of toch maar liever SGOA?

Op 18 juli jl. is het wetsvoorstel tot het instellen van een internationale handelskamer in Amsterdam ingediend bij de Tweede Kamer. Het is de bedoeling dat deze “Netherlands Commercial Court” afgekort tot “NCC”, met hoger beroep bij de “Netherlands Commercial Court of Appeal” (“NCCA”) vanaf 1 januari 2018 operationeel is. NCC(A) wordt gehuisvest in het gebouw van het Gerechtshof van Amsterdam aan het IJdok. Een inspirerend uitzicht op de plek vanaf waar eeuwen geleden al de Nederlandse internationale handelsgeest het ruime sop koos.

De Nederlandse Overheid wil de internationale concurrentiepositie van Nederland als handelsland, verbeteren. Daarbij is een goede en snelle rechtsgang (rechtspraak of arbitrage) cruciaal. Bijvoorbeeld over de nakoming van een contract tussen een Nederlandse leverancier en buitenlandse afnemer. Mede om die reden is in 2015 de Nederlandse Arbitragewet al ingrijpend gemoderniseerd [**] > (hyperlink naar mijn artikel daarover elders op de website]. Nu is de overheidsrechtspraak aan de beurt.

De Overheid verwacht zo’n 100 zaken per jaar bij de NCC en 25 bij de NCCA. Met een griffiegeld van € 15.000,- per partij bij de NCC, € 20.000,- per partij bij de NCCA en ongeveer 10 rechters in deeltijd werkzaam, zou dat een budget neutrale operatie moeten zijn. De NCC(A) is onderdeel van de rechtbank Amsterdam respectievelijk het gerechtshof van Amsterdam.

Is er een probleem dat verholpen moet worden? Nee, het is meer een luxe die wordt toegevoegd. Zoiets als de iPad naast de smartphone en de laptop. De crux van de wet is het faciliteren van het procederen en het verkrijgen van vonnissen in de Engelse taal (ik vraag me overigens af welke Engelse taal dat precies is want als ik Word mag geloven kan je kiezen tussen Engels Australië, UK, VS en Canada). Alle luxe “comes with a price” in dit geval in de vorm van een fors verhoogd griffierecht: het griffiegeld bij de “gewone” rechtbank is nu maximaal € 3.894,- per partij en in hoger beroep bij het “gewone” gerechtshof, maximaal € 5.200,- per partij. Daar staan voor partijen (althans de buitenlandse partij bij een internationaal geschil) echter (forse) besparingen op vertaalkosten tegenover.

De kenmerken van een procedure bij de NCC(A) zijn (volgens de memorie van toelichting):

  • De voertaal van een procedure is in beginsel Engels;
  • Partijen kunnen alleen in het Engels procederen indien zij daar nadrukkelijk voor hebben gekozen;
  • Partijen kunnen alleen terecht bij de NCC voor internationale geschillen in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan en niet zijnde kantonzaken;
  • De NCC is budgetneutraal (en mag dus niet ten laste komen van het budget voor de reguliere rechtspraak);
  • NCC (A) hanteren een (1) procesreglement.

Op grond van procesreglementen en jurisprudentie (HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65) is het nu al mogelijk om “producties” (stukken waarnaar partijen verwijzen en die zij toevoegen aan hun processtukken zoals dagvaarding, conclusies en aktes) over te leggen die in het Engels, Duits of Frans zijn en die dus niet vertaald hoeven worden naar het Nederlands omdat de rechter er anders geen acht op slaat of hoeft te slaan. Ook vinden de meeste rechters het prima indien buitenlandse partijen in een van die talen tijdens een comparitie het woord voeren. Afgezien van deze nuanceringen, wordt algemeen aangenomen dat een procedure bij een Nederlandse overheidsrechter in de Nederlandse taal wordt gevoerd. Dat is anders bij arbitrale procedures: daar kunnen partijen al afspraken maken over de voertaal, zoals bij het ICC (arbitrage-instituut van de International Chamber of Commerce) en bijvoorbeeld, dichter bij huis, de SGOA (ADR instituut voor IT-geschillen), waar procedures ook in het Engels kunnen worden gevoerd.

Bij de NCC(A) kan dus geheel in het Engels worden geprocedeerd en wordt een vonnis in het Engels geschreven. Er zal daartoe een landelijke poule van gespecialiseerde rechters, raadsheren en medewerkers worden samengesteld; iedereen die een opleiding Legal English heeft gevolgd weet hoe lastig dit is en hoe heel erg veel misverstanden kunnen ontstaan met het vertalen van Nederlandse (rechts)begrippen naar het Engels, waar dan ook nog eens verschillen bestaan tussen bijvoorbeeld het rechtssysteem van de VS, het UK, Canada en Australië, om maar een paar voorbeelden te noemen… Deze rechters, raadsheren en medewerkers zullen dus hyper – superspecialisten moeten zijn.

De NCC(A) zal onderdeel zijn van rechtbank en hof Amsterdam: om bij de NCC te komen, zal de rechtbank Amsterdam dus bevoegd moeten zijn om kennis te nemen van het geschil: dat wordt bepaald aan de hand van de reeds bestaande regels: op grond van de wet en verdragen en / of op grond van een forumkeuze tussen partijen. Vervolgens moeten partijen (ook) nadrukkelijk zijn overeengekomen in het Engels te willen procederen (artikel 30r Rv); alleen een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam of “de NCC” is dus niet voldoende. Mochten partijen spijt krijgen van die taalkeuze, dan kunnen ze gezamenlijk de NCC – rechter verzoeken om de procedure in het Nederlands voort te zetten. De rechter zal dat gezamenlijke verzoek in beginsel honoreren en ook in het Nederlands vonnis wijzen. Ook bij arbitrages doen partijen er verstandig aan om een plaats en taal van arbitrage af te spreken; indien aansluiting wordt gezocht bij een arbitrage-instituut, zal daarover in het reglement al iets zijn bepaald. De plaats van arbitrage is van belang voor het toepasselijk procesrecht. Vindt de arbitrage in Nederland plaats, dan zal het Nederlandse arbitragerecht en (overige) regels van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn. De plaats van arbitrage (bijvoorbeeld: Den Haag) is bepalend voor de vraag waar eventueel een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis aanhangig moet worden gemaakt. Mocht in een internationale arbitrage de plaats van arbitrage (binnen het resort van de rechtbank) Amsterdam zijn geweest en zijn partijen nadrukkelijk overeengekomen dat een eventuele vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis wordt ingesteld bij de NCCA, dan is NCCA bevoegd van die vordering kennis te nemen (voorstel wijziging artikel 1064a lid 1 Rv). Sinds invoering van de “nieuwe” arbitragewet in 2015 was de rechtbank al geschrapt als eerste instantie waar een vernietigingsprocedure kon worden ingesteld en is het gerechtshof als enige instantie aangewezen voor die procedure. In de praktijk wordt het als voordeel gezien om een eventuele vernietigingsprocedure tegen een arbitraal vonnis in een internationale zaak, bij de NCCA aanhangig te kunnen maken. Dat voordeel zal natuurlijk alleen spelen indien de arbitrage ook in het Engels is gevoerd en niet in het Duits of Frans of Nederlands. Let op dat een “NCC-beding” (rechtbank en Engelse taal) dat in Algemene voorwaarden is opgenomen, wel rechtsgeldig moet zijn aangegaan: toepasselijk van de algemene voorwaarden met dit beding moet nadrukkelijk zijn aanvaard door de wederpartij en voorkom dat de wederpartij een beroep op de vernietigbaarheid kan doen. Dit is niet anders bij arbitrale bedingen in algemene voorwaarden.

Niet voor ieder geschil kan bij de NCC worden aangeklopt: het moet gaan om internationale geschillen die ter vrije bepaling van partijen staan en het mogen geen kantonzaken zijn. Kantonzaken zijn zaken waarvan de wetgever heeft bepaald dat die in eerste aanleg alleen door de sector kanton mogen orden behandeld: dat zijn geschillen met een gering financieel belang (tot € 25K), maar ook “aardzaken” geschillen in een specifiek rechtsgebied, zoals arbeidszaken of huurzaken. Bij huurzaken wordt vaak vooral gedacht aan woningen en bedrijven, maar dat is te kort door de bocht: ook software kan verhuurd zijn en datacenter faciliteiten, zoals racks, en printers en computerapparatuur en randapparatuur kan verhuurd worden. Voor Nederland als internationale internet hub met de vele datacentrum faciliteiten, zal de NCC dus (vaak) geen soelaas bieden: het kan zijn dat een contract meer is dan alleen huur en bijvoorbeeld ook managed services en andere diensten betreft, maar als het overwegend huur is, dan is de gang naar een kantonrechter voorgeschreven ook al is het een groot, internationaal contract. Misschien dan toch maar arbitrage in zo een geval…

Het moet gaan om zaken waarvan de rechtsgevolgen “ter vrije bepaling” van partijen staan (zoals bedoeld in artikel 8 leden 1 en 2 en 1020 lid 3 Rv). Handelsgeschillen vallen daar bijna altijd onder inclusief eventuele verzoekschriftprocedures die daarmee samenhangen zoals een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, een getuigenverhoor of descente (de rechter komt ter plaatse kijken): zeker niet ongebruikelijk bij IT -geschillen. Denk bij handelsgeschillen bijvoorbeeld aan geschillen over de uitvoering van een IT-outsourcing overeenkomst of software licentieovereenkomst, of over schending van een distributieovereenkomst, over een onrechtmatige daad, of over eigendom, of geschillen over de verkoop van een onderneming.

Er is sprake van een internationaal geschil indien de zaak een internationaal aspect heeft (zie het concept procesreglement van de NCC). Dat is natuurlijk aan de orde indien de wederpartij van de Nederlandse eiser of gedaagde gevestigd is buiten Nederland. Maar daarvan is ook sprake indien het geschil gaat over rechtsfeiten of rechtshandelingen buiten Nederland (beide procespartijen zijn in Nederland gevestigd, maar de overeenkomst wordt deels in het buitenland uitgevoerd, of de schending van de norm heeft in het buitenland plaatsgevonden). Ook is er sprake van een internationaal aspect indien een buitenlands recht op het geschil van toepassing is: denk aan de overeenkomst tussen een Nederlandse IT-leverancier en een Nederlandse afnemer waarin ook software van een buitenlandse fabrikant beschikbaar wordt gesteld (bijvoorbeeld op grond van een EULA), waarop de voorwaarden van die fabrikant van toepassing zijn waarin de het recht van de Staat van New York of Delware van toepassing wordt verklaard. NCC is dus (alleen) niet bevoegd indien het geschil bestaat tussen alleen Nederlandse partijen, het geschil alleen de Nederlandse bodem raakt en alleen Nederlands recht van toepassing is.

Zoals hiervoor al aangegeven: luxury comes with a price. Naar verwachting zullen echter vooral de grote bedrijven met complexe internationale geschillen zich tot de NCC wenden. De verwachting is dat deze de hogere griffiegelden gemakkelijk kunnen dragen. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft zich (in de consultatieronde) op het standpunt gesteld dat de griffiegelden van de NCC(A) gelijk moeten zijn aan die van de “gewone” rechtbanken en hoven. Ik denk dat men zich over die € 11- 15K extra in dit soort geschillen geen zorgen hoeft te maken: dat zijn peanuts in verhouding tot de totale rekening voor het voeren van een procedure door de “internationaal actieve advocatuur” waarvan “het zwaartepunt (..) steeds meer in Amsterdam is komen te liggen” (memorie van toelichting).

Een veelgehoord kritiekpunt op arbitrage zijn de (vermeende) hogere kosten van een arbitraal geding versus een procedure bij de overheidsrechter. Zoals met alles als het om cijfers en kosten gaat, het is relatief: arbiters zijn materiedeskundig dat scheelt al veel geld aan (in een overheidsprocedure) noodzakelijke deskundigenberichten. Arbitrale procedures kunnen zonder advocaten gedaan worden (hoewel juridische bijstand vaak wel aanbevolen is, hoeven dat geen advocaten te zijn): dat kan een groot verschil in kosten meebrengen. De doorlooptijd is korter; het aantal proceshandelingen en verrichtingen en incidenten vaak minder: dat levert een directe besparing in kosten op, maar het kan voor betrokken ondernemingen heel veel waard zijn indien snel helderheid is over een claim (denk aan een grote claim wanneer een verkoopproces wordt opgestart, het moeten treffen van een voorziening in de boeken gedurende meerdere jaren).

Als de vergelijking tussen arbitrage en NCC wordt gemaakt op het niveau van (alleen) het griffiegeld, bij een geschil van bijvoorbeeld € 600K, is de NCC ongeveer even duur als het ICC (het arbitrage-instituut van het ICC): de NCC rekent € 15K griffiegeld, ICC bij dat belang goed € 14K. De SGOA daarentegen (waar ook over internationale zaken en in het Engels geprocedeerd kan worden), rekent zo’n € 4,5K bij een geschil van € 600K. ICC rekent bij een geschil van die omvang met gemiddeld € 76K kosten arbiters, bij de SGOA zou dat op ongeveer de helft daarvan uitkomen, niet in de laatste plaats omdat het uurtarief van de SGOA – arbiters (in Nederland; bij SGOA Zwitserland liggen die iets hoger) bij een geschil van € 600K, € 275,- bedraagt, hetgeen in de meeste gevallen (een stuk) lager is dan de uurtarieven van de behandelend advocaten.

De rechtbanken en hoven werken, binnen de mogelijkheden die het wetboek van burgerlijke rechtsvordering dat toestaat, met eigen procesreglementen: zeg maar de handboek soldaat voor het voeren van procedures. Daarin staan zaken als hoeveel weken uitstel mag worden verleend voor het nemen van een conclusie. De NCC en NCCA gaan samen 1 procesreglement gebruiken. Daarvoor is een concept opgesteld waarover de stakeholders zich nog mogen uitlaten. Pas wanneer de “NCC-wet” is aangenomen, zal dat reglement definitief worden vastgesteld. Aangezien het de bedoeling is dat de NCC(A) vanaf 2018 van start gaat, zijn daar nog 4 maanden voor. Het procesreglement van de NCC(A) zal ook de wijzigingen op het burgerlijk procesrecht bevatten die het gevolg zijn van de “Wet ter vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht”, uitvloeisel van het overheidsprogramma “KEI” (Kwaliteit en Innovatie rechtspraak). Dat treedt 1 september a.s. in werking en heeft voor een hausse aan “KEI- cursussen” gezorgd om heel juridisch Nederland klaar te stomen voor het vereenvoudigd procederen. Een van de grote kritiekpunten op de nieuwe wijze (KEI) van procederen is nu juist dat deze zich niet goed leent voor complexe grote geschillen…
Dan toch maar arbitreren bij complexe IT-geschillen…

Voor vragen en advies neem contact op met Hanneke Slager.

 

 

Recent Posts
  • 8 september 2017

    Een rechter die het functioneren van een werknemer beoordeelt?

    Marion Hagenaars
    Een werknemer die zijn beoordeling bij de rechter aanvecht. De rechter zal zich toch afgevraagd hebben: wat moet ik als buitenstaander vinden van het functioneren van een werknemer? Toch wijst de rechter de vordering van de werknemer toe. Het salaris wordt met terugwerkende kracht verhoogd. Werknemer is portfolio manager bij een bedrijf voor professionele reiniging
    Lees verder
  • 28 augustus 2017

    Waar gaat u naar toe met een internationaal IT-geschil?

    Hanneke Slager
    Van ICC naar NCC. Of toch maar liever SGOA?
    Lees verder
  • 11 augustus 2017

    Hoge bomen…stellen hun eigen verbeterplan op…

    Marion Hagenaars
    Niet alle rechters zijn het met elkaar eens, maar deze rechter is in ieder geval van oordeel dat een werkneemster verantwoordelijk is voor haar eigen verbeterplan. Wanneer is ontslag vanwege disfunctioneren mogelijk? Er moet natuurlijk sprake zijn van disfunctioneren. Maar daarnaast moet de werknemer hiervan tijdig in kennis zijn gesteld, moet de werknemer in voldoende
    Lees verder

Plaats een reactie