Verplichte aanstelling functionaris voor gegevensbescherming

Met ingang van 25 mei 2018 treedt de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) in werking. Een groot aantal organisaties is per die datum verplicht een functionaris voor gegevensbescherming aan te stellen. Deze verplichting geldt voor organisaties (verwerkers en verantwoordelijken) die bijzondere persoonsgegevens verwerken (bijvoorbeeld gegevens over gezondheid, ras, strafrechtelijk verleden, politieke opvattingen) of regelmatig, systematische en op grote schaal observeren (het volgen van individuen, profiling, cameratoezicht) en voor overheidsinstanties en publieke organisaties (ook zorg- en onderwijsinstellingen). De functionaris kan ook vrijwillig worden aangesteld en niet elke onderneming hoeft een eigen functionaris aan te stellen. Het is mogelijk om als concern of groep van ondernemingen een functionaris te delen. De functionaris voor gegevensbescherming heeft een groot aantal wettelijke taken. De functionaris moet toezien op de toepassing en naleving van de AVG en het beleid dat wordt gevoerd (waaronder bewustwording en opleiding) en moet informeren en adviseren over de verplichtingen die voortvloeien uit de AVG. Daarnaast werkt de functionaris samen met en treedt op als contactpunt voor de toezichthoudende autoriteit.

Ontwikkelingen belemmeringsverbod Waadi

De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi) kent een belemmeringsverbod voor werknemers die door hun werkgever ter beschikking worden gesteld om onder leiding en toezicht van een opdrachtgever te werken. Deze werknemers mogen niet worden belemmerd om na afloop van de terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te sluiten met deze opdrachtgever. Recent zijn twee belangrijke uitspraken gewezen die aan dit verbod nader uitleg geven.

Tot voor kort werd aangenomen dat de werkgever alleen de totstandkoming van een “arbeidsovereenkomst” niet mocht belemmeren. Een terbeschikking gestelde werknemer die na afloop van de opdracht als zzp’er bij de opdrachtgever werkzaamheden wil gaan verrichten, zou dan dus wel mogen worden belemmerd. De Hoge Raad heeft echter recent anders geoordeeld. Op grond van de Europese Uitzendrichtlijn die aan de Waadi ten grondslag ligt, is de Waadi van toepassing op “arbeidsverhoudingen”, aldus de Hoge Raad. Van een arbeidsverhouding is sprake als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Deze definitie is veel ruimer dan die van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat als een werkgever werknemers ter beschikking stelt, deze werknemers geen belemmeringen in de weg mogen worden gelegd voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, maar ook niet voor de totstandkoming van een arbeidsverhouding met de opdrachtgever. Ook zzp’ers kunnen dus beschermd worden door het belemmeringsverbod.

Een andere recente uitspraak biedt mogelijk meer perspectief. In deze uitspraak is namelijk overwogen dat uit de Europese Uitzendrichtlijn volgt dat het om succesvol een beroep te kunnen doen op het belemmeringsverbod moet gaan om werknemers die in dienst zijn genomen met het doel om uitgeleend te worden aan opdrachtgevers. Als een werkgever zo nu en dan werknemers ter beschikking stelt van opdrachtgevers hoeft hiervan geen sprake te zijn.

In alle gevallen geldt dat het belang van een goed geformuleerd relatie- en concurrentiebeding met boeteclausule en een weloverwogen keuze om een werknemer al dan niet werkzaamheden te laten verrichten onder leiding en toezicht van de opdrachtgever groot is.

Aanzeggen via aangetekend schrijven of WhatsApp of LinkedIn

De aanzegverplichting houdt in dat de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt voorgezet. Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd. Inmiddels zijn er diverse uitspraken gewezen waaruit blijkt dat aanzeggen via WhatsApp of LinkedIn voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste (mits het bericht door de werknemer tijdig is ontvangen en de werkgever dit kan bewijzen). Ook blijkt uit diverse uitspraken dat de aanzegging niet altijd expliciet hoeft plaats te vinden, maar dat het ook voldoende kan zijn dat de werknemer uit de omstandigheden heeft moeten afleiden dat de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet. Het advies blijft echter om per aangetekende post expliciet aan te zeggen om discussies en procedures te voorkomen.

Stand van zaken Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties

De repressieve handhaving van de wet DBA is verder uitgesteld tot 1 juli 2018. Indien de Belastingdienst achteraf vaststelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan worden tot 1 juli 2018 geen naheffingen en boetes opgelegd. Dit is alleen anders wanneer er sprake is van kwaadwillendheid. Hiervan is sprake als een opdrachtgever opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, terwijl de opdrachtgever weet of had kunnen weten dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. Het gaat om gevallen van “opzet, fraude of zwendel”. Het nieuwe kabinet beslist over wat er verder gebeurt met de wet DBA. Het nieuwe kabinet zal tevens moeten onderzoeken hoe het arbeidsrecht aangepast kan worden om beter aan te sluiten bij de praktijk.

Toch adviesrecht OR bij faillissement

De Hoge Raad heeft recent een belangrijke vraag beantwoord over de rol van de OR bij faillissement. Op 29 december 2015 werd het faillissement uitgesproken van de DA Retailgroep en Retail SSC. Er werd een doorstart gemaakt door middel van een activatransactie. De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen en verzoekt de Ondernemingskamer om DA te gebieden het besluit tot verkoop in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. De Ondernemingskamer heeft het verzoek van de OR afgewezen. Het adviesrecht was naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De Hoge Raad heeft nu echter een streep gehaald door de uitspraak van de Ondernemingskamer. Ook bij faillissement heeft de OR adviesrecht als de verkoop wordt verricht voor een voortzetting of doorstart. Als de handelingen van de curator zijn gericht op de liquidatie van het vermogen dan heeft de OR geen adviesrecht. Het adviesrecht is dan ondergeschikt aan de belangen van de schuldeisers.

Wel of geen “groep” in  de zin van artikel 2:24b BW?

Het begrip “groep” in de zin van artikel 2:24b BW is in het kader van de Wet Werk en Zekerheid een belangrijk begrip. Zowel voor ontslag als voor de transitievergoeding. Een voorwaarde voor ontslag is dat herplaatsing niet mogelijk is. Indien een onderneming deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is arbeidsplaatsen in andere tot de groep behorende ondernemingen betrokken. Voor kleine werkgevers (gemiddeld minder dan 25 werknemers) geldt een lagere transitievergoeding voor de werknemer van 50 jaar of ouder met ten minste 10 dienstjaren en bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen, tenzij de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep. De groep wordt namelijk drachtkrachtig genoeg geacht. Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Rechters leggen het begrip groep vooralsnog verschillend uit. Recent zijn twee uitgespraken gewezen waarin de rechter heeft geoordeeld dat een belangrijk kenmerk van een economische eenheid de “centrale leiding” zou zijn. In de eerste uitspraak was hiervan geen sprake omdat niet gebleken was dat er daadwerkelijk sprake was van het “feitelijk uitoefenen van (overheersende) zeggenschap” en van centrale leiding door de ene vennootschap over de andere vennootschap. In de tweede uitspraak was van centrale leiding geen sprake omdat de bestuurder van de ene vennootschap geen beslissingen kon nemen voor de andere vennootschap. De voorwaarde van “centrale leiding” volgt echter niet direct uit artikel 2:24b BW en er zijn ook uitspraken waar de aanwezigheid van “centrale leiding” niet relevant werd bevonden. De rechtspraak dient dus goed gevolgd te worden. Wij houden u op de hoogte.

Wijziging Arbowet per 1 juli 2017

Per 1 juli 2017 wijzigt de Arbowet. Een belangrijke wijziging is de invoering van het verplichte basiscontract tussen arbodienstverleners en werkgevers waarin staat hoe arbodienstverleners de voor de werkgever verplichte taken uitvoeren. Bovendien staat preventie meer centraal. De bedrijfsarts moet iedere werkplek binnen een bedrijf kunnen bezoeken en de werkgever adviseren over preventieve maatregelen. Daarnaast moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemer de bedrijfsarts kan bezoeken zonder toestemming van de werkgever. Indien een werknemer twijfelt aan het advies van de bedrijfsarts en een second opinion van een andere bedrijfsarts aanvraagt, moet de bedrijfsarts dat verzoek in beginsel honoreren. Voornoemde aspecten moeten worden opgenomen in het basiscontract. Naast de bedrijfsarts krijgt de preventiemedewerker een duidelijkere rol. De benoeming van de persoon van de preventiemedewerker moet met instemming van de OR of personeelsvertegenwoordiging plaatsvinden. Bestaande contracten moeten voor 1 juli 2018 zijn aangepast. Nieuwe contracten moeten per 1 juli 2017 voldoen aan de vereisten. De Inspectie SZW krijgt de bevoegdheid om werkgevers, arbodienstverleners en bedrijfsartsen sancties op te leggen bij het niet naleven van deze regelgeving en het basiscontract.

Reparatie derde WW-jaar

Met ingang van 1 januari 2016 is de duur en opbouw van de WW gewijzigd. Per deze datum wordt de maximale uitkeringsduur van de WW verkort van 38 naar 24 maanden. Vanaf april 2019 is de maximale uitkeringsduur 24 maanden. In het sociaal akkoord van 2013 is de afspraak gemaakt dat de beperking in uitkeringsduur privaat kan worden gerepareerd. Werkgevers- en werknemersorganisaties hebben in dit kader op 8 mei 2017 afspraken gemaakt over een private aanvulling op de WW. Er is sprake van een landelijk fonds dat bestuurd wordt door de Stichting Private Aanvulling WW en WGA. Cao partijen bepalen of ze van de private mogelijkheid gebruik maken. De premie wordt betaald door de werknemers en de feitelijke uitvoering gebeurt door Raet. Raet int de premies en keert de uitkeringen uit. Het UWV is verantwoordelijk voor het aanleveren van de benodigde gegevens.

Niet accepteren ziekmelding of hersteld melding

Een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam bevestigt dat werkgevers afhankelijk zijn van het oordeel van de bedrijfsarts of verzekeringsarts voor het al dan niet accepteren van een ziekmelding of hersteld melding. Twijfel over een ziek- of hersteld melding komt met regelmaat voor. Denk aan een ziekmelding bij een arbeidsconflict of een plotselinge hersteld melding vlak voordat de wachttijd van 104 weken is verstreken. Hoe twijfelachtig of verrassend een ziek- of hersteldmelding ook is, een werkgever kan niet zelfstandig besluiten om een dergelijke melding al dan niet te accepteren. De werkgever is hiervoor afhankelijk van het oordeel van een arts. In de onderhavige zaak kwam het niet accepteren van de hersteld melding – terwijl uit het deskundigenoordeel van het UWV bleek dat er geen sprake meer was van ziekte – voor rekening en risico van de werkgever. De loonvordering van de werkneemster is door de kantonrechter toegewezen.

Wijziging minimumloon

Per 1 juli 2017 gaat de leeftijd voor het volwassen minimumloon omlaag van 23 naar 22 jaar. Voor 18- tot en met 21-jarigen gaat het minimumjeugdloon omhoog. Per 1 juli 2017 bedraagt het wettelijk minimumloon voor werknemers van 22 jaar en ouder bij een volledig dienstverband € 1.565,40 bruto per maand. Per 1 juli 2019 wordt de leeftijd automatisch verder verlaagd naar 21 jaar, tenzij er sprake is van aanzienlijke negatieve effecten op de werkgelegenheid. Het minimumjeugdloon gaat dan verder omhoog. Halverwege augustus 2018 vindt een tussentijdse evaluatie plaats.

Uitbreiding vaderschapsverlof

Het wetsvoorstel tot uitbreiding van het vaderschapsverlof van twee naar vijf dagen per 1 januari 2019 was eerder controversieel verklaard. Minister Asscher heeft echter op 20 juni 2017 voldoende steun van de Kamer gekregen om het wetsvoorstel alsnog te gaan behandelen. In het voorstel worden de drie extra dagen door het UWV betaald. Minister Asscher zal het wetsvoorstel zelf verdedigen.