Ieder adviestraject vereist van zowel de ondernemer als de or een zorgvuldige voorbereiding en planning. Niet zelden wordt een van de partijen op onzorgvuldigheid afgerekend, zo blijkt ook weer uit een uitspraak van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2012. 

Bewaken adviestraject

Het is de zorgplicht van de ondernemer die het advies van zijn or nodig heeft om het verloop van het adviestraject te bewaken. Er dient voldoende informatie te worden verstrekt en het moment van de adviesaanvraag moet zodanig zijn dat de or wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming. Deze twee factoren kunnen elkaar bijten. Een ondernemer heeft soms nog niet alle informatie voor handen, terwijl het voorgenomen besluit op relatief korte termijn dient te worden genomen. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat de or voor verrassingen komt te staan, is de ondernemer verplicht tweemaal per jaar aan te geven welke advies- of instemmingsplichtige besluiten hij in voorbereiding heeft.

Gefaseerd adviestraject

De or die om advies wordt gevraagd heeft er baat bij in een zo vroeg mogelijk stadium van alle relevante informatie te zijn voorzien. Wanneer dit echter niet mogelijk blijkt, omdat de informatie er gewoonweg nog niet is, is het aan te bevelen een gefaseerd adviestraject in te zetten. De informatie wordt in dat geval in fasen aangeleverd. Daarbij is van belang dat op voorhand tussen de ondernemer en de or afspraken worden gemaakt over de betrokkenheid van de or. Als or moet u daarbij in de gaten houden dat uw invloed op het te nemen besluit wel reëel is en niet slechts een formaliteit. De invloed moet volgens de WOR immers ‘wezenlijk’ zijn. Hiervan is geen sprake wanneer de ondernemer bijvoorbeeld al een persbericht met een intentieverklaring heeft uitgegeven, terwijl de or nog niet om advies is verzocht. Van een intentieverklaring kan meestal niet worden gezegd dat het een vrijblijvend karakter heeft. Alleen wanneer de ondernemer nog vrijheid van keuze heeft in de besluitvorming, kan de or nog wezenlijke invloed uitoefenen.

Te late advisering

Het risico dat een uitgebracht advies geen wezenlijke invloed heeft op de besluitvorming kan voor risico van de or komen. Dit overkwam de or van HTM Personenvervoer N.V. (HTM). HTM verzorgt het openbaar vervoer in ’s-Gravenhage. Zij wilde zich inschrijven op een aanbesteding voor de busconcessie Haaglanden Stad. HTM was echter van mening dat zij de aanbesteding alleen kon winnen indien zij een samenwerking zou aangaan met een ander busbedrijf, Qbuzz. Het samenwerkingsverband zou voor ten minste 7 jaar worden aangegaan. In dit kader heeft HTM op 8 augustus 2011 haar or om advies gevraagd. De or heeft direct aangegeven krachtig te protesteren tegen de voorgenomen aanbestedingsprocedure. Hij heeft zich laten adviseren door externe deskundigen en naar aanleiding daarvan vragen gesteld aan de directie. Gedurende het hele traject hebben partijen veelvuldig formeel en informeel overleg gevoerd. De voorgenomen samenwerking werd alvast door HTM aangemeld bij de NMa en door HTM en Qbuzz werd een intentieverklaring voor de samenwerking ondertekend. De uiterste inschrijvingsdatum van de aanbesteding was 27 april 2012. In de overlegvergadering van 22 maart 2012 liet HTM aan haar or weten dat er op korte termijn een besluit moest worden genomen. De or stelde zich toen op het standpunt erop tegen te zijn indien het personeel zou worden ondergebracht in een aparte vennootschap. Vervolgens heeft de or op 20 april 2012 negatief geadviseerd, omdat er geen inhoudelijke informatie over Qbuzz zou zijn verstrekt, Qbuzz niet werd gezien als een financieel sterke samenwerkingspartner gezien en HTM zich beter zelfstandig kon inschrijven op de concessie. HTM heeft vervolgens tegen het advies in besloten mee te dingen naar de busconcessie, welke zij gegund kreeg. HTM betreurde het dat de or pas zo laat met zijn advies is gekomen. “Dit maakte het voor de directie redelijkerwijs niet mogelijk om het advies nog te betrekken bij de met Qbuzz georganiseerde samenwerking”, aldus HTM. De or heeft de Ondernemingskamer verzocht het besluit van HTM in te laten trekken. De opmerking dat HTM het advies niet heeft kunnen betrekken bij haar besluitvorming greep de or aan om de Ondernemingskamer te wijzen op het gebrek aan wezenlijke invloed. Dit argument werd echter opzij geschoven, omdat het advies ruim op tijd, namelijk 8 maanden voor het uitgebrachte advies, was gevraagd. De or was ermee bekend dat het voorbereiden van de in te dienen offerte weken van voorbereiding inhield. Uit het uitvoerig uitwisselen van standpunten kon volgens de Ondernemingskamer worden afgeleid dat de medezeggenschap door HTM was gerespecteerd. Het verzoek van de or werd afgewezen.

Conclusie

De or van HTM is erop afgerekend te laat te hebben geadviseerd. Deze uitspraak leert ons dat de wezenlijke invloed niet alleen kan ontbreken door een te late adviesaanvraag, maar ook door een te laat uitgebracht advies. In het laatste geval komt dit voor rekening van de or. Ook al is de ondernemer verantwoordelijk voor het bewaken van het adviestraject, de or moet er zelf ook op toezien. Spreek met de ondernemer af wanneer er uiterlijk moet worden geadviseerd en stel strenge termijnen aan de informatievoorziening. Zo staat u als or niet voor de onaangename verrassing voor niets te hebben geadviseerd.