In het kader van de invoering van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd hebben wij reeds op onze weblog bericht dat ontslag vanwege het bereiken van een bepaalde leeftijd discriminatoir kan zijn. Door de verhoging van de AOW-gerechtige leeftijd is het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen objectieve rechtvaardiging meer voor ontslag en daardoor discriminatoir. Het verzoek van tuincentrum Intratuin om de arbeidsovereenkomst met een werkneemster te ontbinden vanwege het bereiken van de 75-jarige leeftijd werd door de kantonrechter te Bergen op Zoom ook discriminatoir geacht.  

Objectieve rechtvaardiging leeftijdsontslag

Wanneer is een leeftijdsontslag objectief gerechtvaardigd? In de ‘Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid’ is bepaald dat onderscheid naar leeftijd bij ontslag in beginsel niet is toegestaan, tenzij er sprake is van onderscheid dat 1) gebaseerd is op wettelijk werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, 2) verband houdt met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan wel een overeengekomen of bij wet vastgestelde hogere leeftijd en 3) anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel. Het laatste onderscheid is slechts mogelijk wanneer een werkgever zich kan beroepen op zwaarwegende bedrijfsbelangen, waarvan over het algemeen niet snel sprake is.

Zowel het UWV, als de kantonrechter dienen bij een leeftijdsontslag te onderzoeken of één van bovengenoemde rechtvaardigingsgronden aanwezig is. Daarbij dient te worden vastgesteld of het gemaakte onderscheid passend (proportionaliteitsbeginsel) en noodzakelijk (subsidiariteitsbeginsel) is. In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is neergelegd dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een geldige ontslagreden is, mits de ontslagaanvraag uiterlijk wordt ingediend op de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Om discussie over de al dan niet tijdige indiening te voorkomen, is het raadzaam de ontslagaanvraag reeds eerder in te dienen, waarbij meteen rekening kan worden gehouden met de in acht te nemen opzegtermijn.

Verzoek tot ontbinding door Intratuin

Aan het ontbindingsverzoek van Intratuin liggen de volgende feiten ten grondslag. Werkneemster is op 62-jarige leeftijd in dienst getreden. Twee weken voordat zij 65 werd, is aan haar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Tien jaar later vindt Intratuin het wel welletjes en wenst werkneemster te vervangen door een jongere werknemer. Zij is van mening dat dit leeftijdsontslag gerechtvaardigd is omdat zij hiermee de doorstroming van de arbeidsmarkt bevordert. Bovendien is het volgens haar een feit van algemene bekendheid dat een dergelijke leeftijd het risico op arbeidsongeschiktheid aanmerkelijk verhoogt. Dit levert volgens Intratuin een verandering in de omstandigheden op en een rechtvaardiging van het voorgenomen ontslag. Werkneemster stelt zich op het standpunt dat zij in haar werkzaamheden niet wordt belemmerd door haar leeftijd.

De kantonrechter volgt Intratuin niet in haar standpunt. Met name het feit dat zij twee weken voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden, werkt in haar nadeel. De kantonrechter oordeelt dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor de beëindiging van het dienstverband en wijst het ontbindingsverzoek af.

Oplossing doorwerken oudere werknemers?

• Overeenkomen latere leeftijd dan AOW-gerechtigde leeftijd

Partijen kunnen op voorhand overeenkomen dat een arbeidsovereenkomst op een latere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. Het nadeel hiervan is natuurlijk dat werkgever niet (altijd) op voorhand weten tot welke leeftijd zij een werknemer in dienst wensen te houden.

• Sluiten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na overeenkomst voor onbepaalde tijd

Zonder op voorhand overeengekomen leeftijdsontslag, is het ook onder voorwaarden mogelijk een werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Aan deze “constructie” zitten echter wel de nodige haken en ogen en is niet geheel risicoloos. Van belang is dat in de wet is neergelegd dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opvolgt alleen van rechtswege eindigt wanneer de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding (zogenaamde Ragetlieregel). Dit betekent in principe dat het UWV of de kantonrechter er aan te pas moet zijn gekomen. Beëindiging met wederzijds goedvinden middels een vaststellingsovereenkomst is hiervoor onvoldoende.

Wanneer een werkgever en een oudere werknemer beiden de intentie hebben voor bepaalde tijd met elkaar door te gaan, dan geniet een pro forma ontbindingsprocedure de voorkeur. Dit betreft een relatief snelle procedure bij de kantonrechter. Na ontbinding kan vervolgens de nieuwe arbeidsovereenkomst worden aangegaan. Hiermee ontstaat een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten. Houdt er rekening mee dat op grond van de ketenregeling partijen maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen aangaan of minder in geval een periode van 36 maanden wordt overschreden. Daarna zijn partijen weer voor onbepaalde tijd aan elkaar verbonden. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat een kantonrechter deze feitelijke omzeiling van de ontslagbescherming afwijst, is het raadzaam volledigheidshalve in een vaststellingsovereenkomst de bedoeling van partijen vast te leggen.