Het Kadaster moet 10 miljoen euro schadevergoeding betalen aan een softwareleverancier die volgens de Rechtbank Zuthpen onterecht buiten een onderhandse aanbesteding is gehouden. De ontwikkeling van de software Klic-Viewer is door het Kadaster in 2009 onderhands aanbesteed. De Klic-Viewer software kan door partijen die graafwerk verrichten gebruikt worden om te zien of er op een graaflocatie kabels en leidingen in de grond liggen. De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis welke de software voor € 76.000,- heeft ontwikkeld en verkocht aan het Kadaster.

Softwareleverancier Het Logistieke Adviesbureau (HLA) stelt dat ze hetzelfde pakket voor € 50.000 had kunnen leveren en dat ze onrechtmatig buiten de aanbestedingsprocedure is gelaten. De rechtbank volgt HLA in haar stellingen en wijst een zeer omvangrijke schadevergoeding van 10 miljoen euro toe. Deze uitspraak is op een aantal punten opmerkelijk te noemen.

Onrechtmatig handelen door niet uitnodigen aanbesteding.

HLA stelde zich, onder andere, op het standpunt dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay- beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit door haar niet uit te nodigen voor de aanbesteding. Van belang was hierbij volgens HLA dat het Kadaster op de hoogte was van het feit dat HLA over de benodigde expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen.

De rechtbank volgt deze redenering. Allereerst stelt de rechtbank vast dat het Kadaster in beginsel niet tot aanbesteding verplicht was nu de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht viel. De rechtbank is echter van mening dat nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, zij zich hierbij diende te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.

Omdat het Kadaster op de hoogte was van het feit dat HLA een dergelijk softwarepakket kon leveren en hierin waarschijnlijk ook geïnteresseerd zou zijn, had het Kadaster HLA op de hoogte moeten stellen van de aanbesteding. De rechtbank is van mening dat het Kadaster door dit na te laten in strijd heeft gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Het Kadaster heeft daarom onrechtmatig jegens HLA gehandeld door haar niet te informeren over de aanbesteding.

Ik zet zo mijn vraagtekens bij deze redenering. In beginsel was het Kadaster niet gehouden om de ontwikkeling van de software aan te besteden. Door toch voor een aanbestedingsprocedure te kiezen heeft het Kadaster echter gewoon rekening te houden bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechterlijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Tot zover niets nieuws onder de zon. Wel opmerkelijk is dat de rechtbank een lage drempel voor het zijn van een potentiële aanbieder stelt:

r.o. 5.20 ‘het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.’

Voldoende voor het zijn van een potentiële aanbieder is dus dat de aanbestedende dienst van het bestaan van de potentiële aanbieder op de hoogte is en dat de potentiële aanbieder actief is op de markt waarop de aanbesteding betrekking heeft. Deze drempel is wel erg laag. Er zal altijd wel een partij te vinden zijn die niet wordt uitgenodigd terwijl deze aan bovenstaande criteria voldoet. Als dit per definitie onrechtmatig is kan de onderhandse aanbestedingsprocedure in feite de ijskast in gezien de risico’s voor de aanbestedende dienst.

Na geconcludeerd te hebben dat HLA ten onrechte buiten de aanbestedingsprocedure is gelaten laat de rechtbank HLA toe te onderbouwen of ze schade heeft geleden naar aanleiding van het missen van de opdracht en zo ja hoe groot deze schade was. Om aan de schade toe te komen dient HLA eerst te bewijzen dat ze de aanbesteding ook gewonnen zou hebben wanneer ze had deelgenomen. Als dit niet het geval zou zijn is er immers ook geen sprake van schade.

HLA zou de opdracht zijn gegund.

Hiertoe wordt door HLA gesteld dat ze eenvoudig aan de door het Kadaster gestelde producteisen zou hebben voldaan:

r.o. 2.8 ‘HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn.’

HLA had via de site klicviewer.nl de gevraagde functionaliteit dus willen aanbieden maar dat kanaal ook willen  gebruiken om de volledige, betaalde versie van CableGuard te verkopen.

Het Kadaster stelt dat een dergelijk verdienmodel nooit mogelijk is geweest nu uit het bestek zou blijken dat de intellectuele eigendomsrechten op maatwerksoftware zouden moeten worden overgedragen aan het Kadaster. HLA kon de software daarom niet verder vermarkten. HLA stelt hier tegenover dat het niet gaat om maatwerk maar om standaardsoftware waarvan de intellectuele eigendomsrechten volgens het bestek niet moeten worden overgedragen.

De rechtbank volgt HLA en neemt als uitgangspunt dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en te vermarkten. Door het Kadaster werd ook nog onvoldoende onderbouwd dat HLA een fysiek bemenste helpdesk zou moeten leveren en aan de hand van dit criterium zou zijn uitgesloten.

De rechtbank volgt HLA in haar betoog dat haar aanbieding beter zou hebben gescoord dan de aanbieding van Arcadis en dat de opdracht dus aan HLA zou zijn gegund wanneer ze had kunnen deelnemen in de aanbestedingsprocedure.

Schade.

Nu HLA heeft aangevoerd dat het bedrag van € 50.000,- slechts de ontwikkelingskosten van de lite versie van CableGuard Professional  zou dekken en ze de mogelijkheid zou hebben om de volledige versie van de CableGuard Professional software via de ‘lite’ versie verder te vermarkten neemt de rechter dit gemis aan inkomsten als uitgangspunt voor de begroting van de schade van HLA:

r.o. 2.15: ‘indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product.’

HLA vorderde een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. Het Kadaster stelde hier tegenover dat dit een onwerkelijk en onwaarschijnlijk bedrag is. De rechtbank is van mening dat beide partijen de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gegeven hebben voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. De rechtbank stelt dat voor toewijzing van de gehele vordering geen ruimte is maar dat HLA weliswaar toch schade heeft geleden. Met een natte vinger komt de rechtbank vervolgens tot een schadebedrag van € 10 miljoen.

Opmerkelijk is dat de rechtbank zeer weinig aandacht heeft besteedt aan het feit dat het verdienmodel van HLA wellicht op gespannen voet staat met privacy- en spamwetgeving. Het is nog maar de vraag in hoeverre HLA de uitgebreide versie van de software daadwerkelijk op deze wijze hadden kunnen en mogen vermarkten en hoe effectief dit zou zijn geweest. Dit argument lijkt overigens ook niet te zijn aangevoerd door het Kadaster.

Het Kadaster heeft al aangegeven in hoger beroep te gaan tegen deze uitspraak. Naar mijn mening terecht (en sowieso begrijpelijk gezien de hoogte van de toegewezen vordering). Het is natuurlijk eenvoudig om achteraf een aanbieding te doen die zou hebben gewonnen. Daarbij komt dat HLA haar product natuurlijk ook op andere wijzen effectief in de markt kan zetten. Het is daarom wel heel gemakkelijk om een groot deel van de omzetschade voor rekening van het Kadaster te laten komen.