De gemeente Den Haag had een levering van verholen goten (dit zijn afwateringsgoten voor oppervlaktewater die onder het wegdek worden verwerkt) aanbesteed door middel van een openbare procedure, waarbij het gunningcriterium de laagste prijs. Drie partijen, waaronder eiseres Struyk Verwo Aqua (hierna: “Struyk”), hebben zich ingeschreven voor de opdracht. De opdracht is uiteindelijk gegund aan Giverbo.

Nadat een aanvang is gemaakt met de werkzaamheden stelt Struyk zich op het standpunt dat Giverbo niet aan de besteksverplichtingen kan voldoen met als reden dat Giverbo geen correcte certificaten heeft aangeleverd, de door haar geleverde goten niet over het vereiste Komo-keurmerk beschikken en niet zijn voorzien van een rubberprofiel zoals beschreven op de tekening in het bestek.

In kort geding vordert Struyk dan ook, kort gezegd, een gebod voor de gemeente om de opdracht in overeenstemming het oorspronkelijke bestek en de Nota van Inlichtingen uit te voeren en, voor zover Giverbo hieraan niet kan voldoen, de overeenkomst te ontbinden en tot heraanbesteding over te gaan ingeval de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen.

In de eerste plaats is de voorzieningenrechter van oordeel dat Struyk op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij belang heeft bij haar vordering, inhoudende het gebod de opdracht te laten uitvoeren in overeenstemming met het oorspronkelijke bestek en de Nota van Inlichtingen, zodat deze vordering dient te worden afgewezen.

Met betrekking tot de vordering tot ontbinding van de overeenkomst is de voorzieningenrechter van mening dat Struyk hierbij wel voldoende belang heeft. Hierbij merkt de voorzieningenrechter echter op dat nu dit een postcontractueel aanbestedingsgeschil betreft, het opmerkelijk is dat de contractspartij met wie de gemeente de betreffende overeenkomst heeft gesloten, geen procespartij in onderhavig kort geding is. Een vordering tot vernietiging van de overeenkomst zou ingevolge artikel 3:51 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten zijn ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. In de Memorie van Toelichting bij de Wira staat daarnaast nadrukkelijk vermeld dat een op de Wira gebaseerde vordering mede moet worden ingesteld tegen de wederpartij van de aanbestedende dienst. Met andere woorden de vordering tot ontbinding van de overeenkomst had tevens tegen Giverbo, de contractspartij van de gemeente, ingesteld dienen te worden. Nu dit in casu niet is gebeurd is de voorzieningenrechter van oordeel dat uiterste terughoudendheid geboden is met het uitspreken van een verbod verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst dan wel een gebod de overeenkomst te ontbinden. Op deze manier ontbreekt het immers aan voldoende waarborg dat met de belangen van de andere contractspartij, Giverbo, voldoende rekening wordt gehouden.

Daarnaast noopt ook een belangenafweging tussen partijen tot uiterste terughoudendheid bij het opleggen van een gebod tot  ontbinding van de opdracht met Giverbo. Het staat immers vast dat het door Giverbo aangenomen werk reeds in een vergevorderd stadium verkeert, waardoor niet alleen rekening dient te worden gehouden met de belangen van de gemeente en Giverbo, maar tevens met de belangen van derden. Te weten de winkeliers en bewoners aan het Spui en de Grote Markt/Lutherse Burgwal en het aldaar winkelend publiek dat eveneens een belang heeft bij een voortvarende uitvoering van het werk.

Bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, leiden tot de conclusie dat zelfs indien Giverbo toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, gemeente niet gehouden kan worden gebruik te maken van haar ontbindingsbevoegdheid. De vorderingen van Struyk worden dan ook afgewezen, onverlet het recht van Struyk om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen.

Naar mijn idee is dit een vreemde uitspraak in tweeërlei opzichten. Het is niet zozeer opmerkelijk dat de vordering wordt afgewezen omdat onder andere de bij de overeenkomst betrokken partij geen procespartij is in de onderhavige procedure, want dit volgt inderdaad nadrukkelijk uit artikel 3:51 lid 2 Burgerlijk Wetboek alsmede uit de Memorie van Toelichting bij de Wira. Echter het is voor mij onbegrijpelijk hoe de beoordeling over de vordering tot ontbinding van de overeenkomst terecht komt in de leer van de vernietiging van de overeenkomst. Bovendien heeft de Wira betrekking op vernietiging van in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomsten, waarop voor zover ik uit het vonnis kan lezen door Struyk geen beroep op wordt gedaan. De vordering betreft ontbinding wegens niet nakomen van verplichtingen, maar niet vernietiging van de overeenkomst wegens strijd met de geldende aanbestedingsregels. Het lijkt me dan ook te ver gaan om deze uitspraak de eerste Wira uitspraak te noemen. Nog los van het feit dat een kort geding procedure naar mijn idee in het geheel niet geschikt is om ontbinding van de overeenkomst te vorderen en de vordering alleen al om deze reden afgewezen had moeten worden. Een kort geding is bedoeld voor het treffen van voorlopige voorzieningen waarbij sprake is van een spoedeisend belang. Een bodemrechter is ook niet gehouden aan de beslissing die een voorzieningenrechter in kort geding heeft genomen. De beslissing van een rechter in kort geding is per definitie voorlopig van aard, er kunnen in kort geding dan ook geen vonnissen worden gewezen die de rechtsverhouding tussen partijen definitief regelen of wijzigen zoals onder andere een ontbinding van de overeenkomst.