Het is bekend: bij de opbouw van het wettelijk minimum aantal vakantiedagen mag geen onderscheid worden gemaakt tussen zieke en gezonde werknemers. Tot 2012 stond dit verkeerd in de wet als gevolg van een verkeerde implementatie van een Europese Richtlijn. Recent heeft de Hoge Raad bepaald dat de staat aansprakelijk is voor de schade. Er zijn inmiddels zo’n 1300 schadeclaims ingediend. Een kostbaar foutje. Maar hoe zit het met de re-integrerende werknemer en zijn vakantiedagen?
Op grond van de wet verwerft de werknemer per jaar aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (wettelijke vakantiedagen). Deze dagen vervallen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. De dagen vervallen echter niet wanneer de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. In dat geval geldt een verjaringstermijn van vijf kalenderjaar. Verder bepaalt de wet dat voor de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen voor een andere dan de wettelijke systematiek kan worden gekozen.

Bij Atos is met een zieke werknemer discussie ontstaan over de vraag of de werknemer in staat was vakantie op te nemen en of de afspraak in een arbeidsvoorwaardengids – waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen – dat alleen gedurende de laatste zes maanden van ziekte bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd, rechtsgeldig is. De volgende situatie deed zich voor.

Reeds een paar maanden na zijn ziekmelding in augustus 2011 is door de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige geoordeeld dat de werknemer weliswaar niet kon terugkeren naar zijn eigen werk, maar wel belastbaar was. Er moest een geschikte functie worden gezocht. Vanaf mei 2014 is de werknemer pas daadwerkelijk gestart met re-integratiewerkzaamheden. Per 1 november 2014 is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Tussen Atos en haar werknemer is discussie ontstaan over de eindafrekening en de vraag of de wettelijke vakantiedagen over 2012 en 2013 zijn verjaard. Atos meent van wel omdat de werknemer in staat was vakantie op te nemen en derhalve een vervaltermijn geldt van zes maanden. De werknemer meent van niet omdat hij vanwege zijn ziekte niet in was om vakantiedagen op te nemen en derhalve een verjaringstermijn van vijf jaar geldt.

Uit de parlementaire stukken blijkt dat een langdurig zieke werknemer in staat is om vakantie op te nemen vanaf het moment dat hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd. Het feit dat er (nog) geen passende functie is gevonden, maakt dit niet anders. Het moment waarop daadwerkelijk invulling wordt  gegeven aan de re-integratie is dus niet relevant. Aan de werknemer zijn in 2011 re-integratieverplichtingen opgelegd. De werknemer heeft onvoldoende onderbouwd dat hij, terwijl hij wel tot re-integratie in staat was, niet in staat was om vakantiedagen op te nemen. De wettelijke vakantiedagen over 2012 en 2013 zijn ten tijde van de eindafrekening daarom verjaard.

Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen heeft de rechter geoordeeld dat het mogelijk is om bij schriftelijke overeenkomst af te wijken van de wettelijke systematiek. De afspraak dat bij ziekte alleen over de laatste zes maanden bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd is daarom rechtsgeldig.

Tot slot is nog interessant dat Atos gebruik maakt van een portal om het aantal vakantiedagen van haar werknemers bij te houden. Desondanks ontstaat ook over het aantal vakantiedagen tussen partijen discussie. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het aantal vakantiedagen zoals vermeld in het digitale systeem juist was. De rechter deelt het standpunt van de werknemer echter niet en oordeelt in deze zaak dat het digitale systeem niet doorslaggevend is. Vaak kan immers pas bij einde dienstverband het aantal daadwerkelijk opgebouwde dagen worden berekend en op de werknemer rust de plicht om te onderzoeken of hij de in de portal genoemde aanspraken bij ziekte behield.

Conclusie

De eindafrekening van de zieke (ex)werknemer verdient aandacht. Zieke werknemers bouwen hetzelfde aantal wettelijke vakantiedagen op als gezonde werknemers en kunnen zodra er re-integratieverplichtingen zijn opgelegd als hoofdregel vakantie opnemen. De wettelijke vakantiedagen verjaren dan zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraken zijn ontstaan. Voor de bovenwettelijke vakantiedagen is het interessant om bij schriftelijke overeenkomst afwijkende afspraken te maken voor de opbouw tijdens ziekte om zo de opbouw – en dus de hoogte van de eindafrekening – te beperken. Tot slot: vertrouw niet blind op een portal.

Dit artikel is geschreven door Marion Hagenaars van advocatenkantoor Cordemeyer & Slager / Advocaten te Haarlem. Voor advies en het opstellen en aanpassen van contracten kunt u met haar contact opnemen.