De wetgever heeft met de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 een beperking van het aantal toezichthoudende functies opgenomen in de wet.

Tot deze datum bestond er geen beperking in het aantal toezichthoudende functies die een persoon kan bekleden (afgezien van de beperkingen opgenomen in de corporate governance code voor beursgenoteerde bedrijven). Met deze nieuwe wetgeving heeft de wetgever tot doel de kwaliteit van het bestuur en toezicht bij een rechtspersoon te waarborgen, belangenverstrengeling te voorkomen en een bijdrage te leveren aan het doorbreken van het zogenaamde ‘old boys network’. In deze bijdrage bespreek ik wat deze wetgeving inhoudt, wanneer de wetgeving van toepassing is, wat de gevolgen zijn bij overtreding van deze wetgeving en wat de overgangregeling is van de oude naar de nieuwe wettelijke bepalingen.

Toepasselijkheid

De regeling is van toepassing op de N.V., de B.V. en de stichting die twee opeenvolgende balansdata voldoet aan ten minste twee van de volgende criteria (hierna: “Grote Rechtspersoon”):

• de waarde van de activa bedraagt volgens de balans met toelichting, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan
  € 17.500.000,–;

• de netto-omzet bedraagt meer dan € 35.000.000,–;

• het gemiddeld aantal werknemers bedraagt meer dan 250.

Voldoet een rechtspersoon niet aan ten minste twee van de bovengenoemde drie criteria, is de regeling niet van toepassing. Dit kan inhouden dat een persoon aan het maximum aantal toezichthoudende functies zit bij Grote Rechtspersonen, maar daarnaast alsnog verschillende toezichthoudende functies bekleedt bij kleinere rechtspersonen. Andere rechtsvormen dan de N.V., B.V. en stichting vallen niet onder deze regeling (ook voor niet-commerciële goededoelen-stichtingen, culturele stichtingen en kerkelijke stichingen heeft de wetgever een uitzondering gemaakt).

De regeling

Beperking bestuursfuncties
De wetgever heeft het aantal bestuursfuncties in combinatie met toezichthoudende functies aan banden gelegd door de volgende beperkingen op te nemen. Een persoon kan geen bestuurder van een Grote Rechtspersoon zijn indien (i) hij meer dan twee toezichthoudende functies bekleedt bij Grote Rechtspersonen, of (ii) hij voorzitter is van de raad van commissarissen of voorzitter van het bestuur van een Grote Rechtspersoon (ingeval van een one-tier systeem).

Beperking toezichthoudende functies
Ook het aantal toezichthoudende functies is door de wetgever ingeperkt. Het is een persoon niet toegestaan een toezichthoudende functie te vervullen bij een Grote Rechtspersoon indien hij al vijf of meer toezichthoudende functies bekleedt bij Grote Rechtspersonen. Is deze toezichthouder voorzitter van de raad van commissarissen of het bestuur (ingeval van een one-tier systeem), dan telt die taak dubbel.

Een toezichthoudende functie is een andere benaming voor de commissaris in een raad van commissarissen evenals een niet uitvoerend bestuurder in een one-tier systeem. Een one-tier systeem is, kort gezegd, de bestuursvorm waarbij de rechtspersoon een monistisch bestuurssysteem heeft die bestaat uit uitvoerende en niet uivoerende bestuurders (in tegenstelling tot het bekende dualistische bestuurssysteem bestaande uit een bestuur en een aparte raad van commissarissen).

Uitzondering

De benoeming van een (extra) toezichthoudende functie binnen een groepsmaatschappij wordt niet meegerekend bij de telling van het aantal toezichthoudende functies van Grote Rechtspersonen. Er is sprake van een groepsmaatschappij indien er meerdere vennootschappen zijn die een economische eenheid vormen waarin de rechtspersonen organisatorisch verbonden zijn (artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek). Organisatorische verbondenheid duidt op juridisch-organisatorische banden, zoals directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen in het kapitaal of contractuele samenwerking (gecombineerd met statutaire voorzieningen). Van een economische eenheid is sprake indien er een centrale leiding wordt uitgeoefend (kort gezegd; het voeren van een gemeenschappelijke strategie en op basis hiervan plannen, coördineren en controleren van het beleid van de onderhorige groepsmaatschappijen). Vaak vallen hier dochtermaatschappijen en (meerderheids)deelnemingen onder.

Participatiemaatschappijen (private equity) hebben vaak meerdere (meerderheids-) deelnemingen waar zij tevens een toezichthouder plaatsen. Het is de vraag of participatiemaatschappijen voldoende beleidsbepalend in hun deelnemingen zijn waardoor zij, kort gezegd, niet als groepsmaatschappij aangemerkt zouden kunnen worden en derhalve niet onder deze uitzondering vallen. Hierdoor zou het goed kunnen dat de limitering van aantal toezichthoudende functies overschreden wordt indien binnen een groep participaties meer dan vijf toezichthoudende functies worden bekleed. Voorwaarde is dan nog steeds dat er sprake is van Grote Rechtspersonen. Participatiemaatschappijen zullen deze wetgeving daarom in de gaten moeten houden.

Gevolgen bij overtreding

Indien een persoon benoemd wordt tot bestuurder of toezichthouder terwijl deze persoon op het moment van benoeming het maximum aantal (of meer) functies bekleedt, is de benoeming in strijd met de wet en daarmee ongeldig. De bezoldiging van deze persoon zal moeten worden teruggestort en de vennootschap zal op zoek moeten naar een nieuwe bestuurder of toezichthouder. De ongeldige benoeming van een bestuurder heeft geen gevolgen voor de besluiten die door deze bestuurder zijn genomen. Dit betekent dat de besluiten door de ongeldig benoemde bestuurder genomen in stand blijven en niet kunnen worden aangetast.

Overgang oude wetgeving naar nieuwe wetgeving

De nieuwe wetgeving is per 1 januari 2013 in werking getreden. Dat betekent dat vanaf die datum bij elke benoeming van een bestuurder en toezichthouder bij Grote Rechtspersonen gekeken moet worden naar de nevenfuncties van die persoon. Een persoon die voor 1 januari 2013 benoemd is voor meer dan de hierboven genoemde limitering van toezichthoudende functies bij Grote Rechtspersonen, kan deze functies blijven bekleden totdat deze termijn van een toezichthoudende functie afloopt. Deze persoon kan niet herbenoemd worden zolang hij of zij niet voldoet aan de limitering volgens de nieuwe wetgeving. Voldoet een persoon wel aan de limitering van de wetgeving en is diegene ook toezichthouder bij een ‘kleine rechtspersoon’ die naar verloop van tijd ‘groot’ wordt, kan deze persoon alle toezichthoudende functies blijven bekleden totdat hij of zij voor een van de toezichthoudende functies herbenoemd moet worden.

Aansprakelijkheid bestuurders

Noemenswaardig is de aansprakelijkheid van een ongeldig benoemde bestuurder. Omdat een bestuurder ongeldig is benoemd, is deze persoon geen bestuurder en kan deze persoon niet als bestuurder aansprakelijk worden gesteld. De interne aansprakelijkheid is derhalve uitgesloten. Wel kan de ongeldig benoemde bestuurder, indien er sprake is van schade, door de rechtspersoon aansprakelijk gesteld worden op grond van onrechtmatige daad. Daarnaast is aansprakelijkheid als bestuurder in geval van faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW uitgesloten. Wel kan de ongeldig benoemde bestuurder aansprakelijk gesteld worden als feitelijk leidinggevende, waardoor deze persoon gelijkgesteld wordt met een bestuurder.