Een wijziging van het ontslagrecht lijkt onvermijdelijk. Minister Kamp heeft met zijn Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW de afspraken gemaakt bij het Begrotingsakkoord 2013 uitgewerkt en de verkiezings-programma’s besteden veel aandacht aan hervormingsvoorstellen. Een wijziging is ook goed. Het duale stelsel dat we nu kennen is immers niet verdedigbaar. Toch bestaat over de voorgestelde wijzigingen veel discussie. En dat is niet zo verwonderlijk. Doorvoering van de huidige plannen betekent namelijk een ernstige verslechtering van de rechtspositie van de individuele werknemer en zijn bestaanszekerheid. Met name oudere werknemers zijn kwetsbaar.

Een belangrijke voorgestelde wijziging is afschaffing van de preventieve ontslagtoets en een beperking van de ontslagvergoeding. Een werkgever mag een werknemer dan zonder voorafgaande toestemming ontslaan. Een hoorprocedure zou hiervoor in de plaats moeten komen en bij bezwaar kan de werknemer alsnog naar de rechter. Voor werkgevers klinkt dit waarschijnlijk aantrekkelijk. De preventieve toets wordt immers vaak als (te) vergaand en (te) zwaar ervaren en de vergoeding als (te) hoog. Maar wat werkgevers hiervoor “terugkrijgen” is niet gering.

Het voorstel is dat werkgevers gaan meebetalen aan de werkloosheids-uitkering en daarnaast een transitiebudget voor scholing verschuldigd zijn aan de werknemer bij een onvrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Heeft de werknemer bezwaar tegen het ontslag of de hoogte van de vergoeding, dan kan hij alsnog naar de rechter. Zijn partijen het niet eens met de uitkomst van deze procedure, dan bestaat bovendien de mogelijkheid van hoger beroep. Of het voorgestelde ontslagstelsel uiteindelijk (gemiddeld) zoveel goedkoper en vooral sneller is dan het huidige stelsel, valt dus nog te bezien.

Een ontwikkeling die we tegelijkertijd zien, is dat duurzame inzetbaarheid van werknemers noodzakelijk wordt bevonden. Volgens de Hoofdlijnennotitie wordt hieronder verstaan “het vermogen om op vitale en productieve wijze deel te nemen aan het arbeidsproces tot aan de (stijgende) pensioengerechtigde leeftijd”. Ook met het oog op de naderende vergrijzing zou duurzame inzetbaarheid cruciaal zijn voor het versterken van de arbeidsparticipatie en arbeidsproductiviteit in de nabije en verre toekomst.

Vanwege de huidige economische crisis wordt deze duurzame inzetbaarheid op dit moment wellicht nog niet als urgent ervaren, maar op de lange(re) termijn zal dit wel het geval zijn. Duurzame inzetbaarheid wordt gezien als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer. Het is de taak van de werkgever om in zijn werknemers te investeren door middel van scholing, gezondheid en mobiliteit, aldus de Hoofdlijnennotitie.

Gelet op enerzijds de kosten voor werkgevers van het voorgestelde ontslagrecht, de duur van de voorgestelde ontslagprocedure en de verslechtering van de rechtspositie en bestaanszekerheid van de werknemer en anderzijds de noodzakelijk geachte duurzame inzetbaarheid van werknemers, waar voor de werkgever ook aanzienlijke kosten aan zijn verbonden, dient de vraag zich aan of het nieuwe ontslagrecht gaat brengen waarop gehoopt wordt. En of alternatieven niet meer voor de hand liggen: bijvoorbeeld demotie?

Voor zover bekend, komt demotie weinig voor. Partijen lijken liever afscheid van elkaar te nemen dan te onderzoeken op welke manier zij voor elkaar van waarde kunnen blijven. Oudere werknemers voldoen vaak niet meer volledig aan het verwachtingspatroon van de werkgever, zijn hier ook niet meer toe in staat, zijn vaak relatief duur en vaak niet bereid om te praten over een lagere functie met bijbehorende lagere arbeidsvoorwaarden. Een en ander gaat vaak gepaard met een conflictachtige situatie waardoor overleg vaak niet meer mogelijk is. Partijen zien nog maar één uitweg: afscheid nemen van elkaar.  De werkgever ziet een werknemer vertrekken waar hij vaak veel in heeft geïnvesteerd en die beschikt over veel kennis en ervaring en de oudere, ontslagen werknemer moet maar weer zien hoe hij aan het werk komt. Geen eenvoudige opgave. Zeker niet gelet op de huidige arbeidsmarkt.

Als partijen er niet in onderling overleg uitkomen, zijn de juridische mogelijkheden om demotie af te dwingen zeer beperkt. Een eenzijdige functiewijziging door de werkgever betreft immers een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Niet eenvoudig, zeker niet als de oorspronkelijke functie blijft bestaan en disfunctioneren niet aannemelijk gemaakt kan worden, voor zover daar al sprake van is. Bovendien is het de vraag hoe gemotiveerd de betreffende werknemer nog is als demotie wordt afgedwongen.

In dit kader zijn de uitkomsten van de SZW Issuemonitor over duurzame inzetbaarheid ook interessant.  Ongeveer zes op de tien werkzamen geeft in deze monitor aan te willen blijven werken tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. De motieven om te werken blijken bij het ouder worden echter te veranderen. Zelfontplooiing wordt in de leeftijdsgroep 25 en 45 als belangrijke motivatie genoemd. In de leeftijdsgroep ouder dan 45 jaar worden plezier in het werk en sociale contacten genoemd als belangrijke motivaties om te werken. De bereidheid om betaald werk en kansen op de arbeidsmarkt te behouden, verschillen ook sterk per leeftijdsgroep. De leeftijdsgroep 25-34 jaar is vaker bereid om opleidingsgerelateerde inspanningen te verrichten, zouden sneller werk doen waarvoor ze niet zijn geschoold of meer reistijd accepteren. De groep 55-64 jaar is minder flexibel, is minder bereid kennis op peil te houden, is minder bereid om van baan te veranderen, te verhuizen of werk te doen waarvoor men niet geschoold is.

Een wellicht voor de hand liggende uitkomst. Het is immers niet zo vreemd dat nieuwkomers op de arbeidsmarkt doorgaans ambitieuzer, energieker en flexibeler zijn dan werknemers die ouder zijn en al lange tijd deel nemen aan het arbeidsproces. Tegelijkertijd hebben juist deze werknemers een schat aan kennis en ervaring. Zeker als de werkgever, zoals van hem verwacht wordt, gedurende het dienstverband in de werknemer is blijven investeren.

Waarom is demotie aan het einde van een carrière en afbouw van de werklast dan vaak onbespreekbaar in plaats van dat het gezien wordt als een kans? Een kans om een werknemer met kwaliteiten te behouden waarin veel in is geïnvesteerd en een kans om op een goede, gezonde en positieve manier de (steeds hogere) pensioengerechtigde leeftijd te bereiken?

Als demotie meer de norm wordt, onderdeel vormt van loopbaanbeleid en dus “normaal” wordt gevonden, kan het mes aan twee kanten snijden. De werkgever behoudt kennis en ervaring en een werknemer waarin hij veel heeft geïnvesteerd en voorkomt een mogelijk lange en kostbare ontslagprocedure en de werknemer kan de werklast afbouwen en zo op een gezonde en positieve manier zijn loopbaan voortzetten tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.  Demotie is geen standaardoplossing, maar kan zeker bijdragen aan het voorkomen van ontslag en een verbetering van de duurzame inzetbaarheid van werknemers.