Op 19 februari 2013 is in het Staatsblad bekend gemaakt dat de nieuwe Aanbestedingswet met ingang van 1 april 2013 in werking zal treden (Besluit van 11 februari 2013).

Overgangsrecht

Ten aanzien van het overgangsrecht naar de nieuwe wetgeving geldt het volgende.
Voor wat betreft Europese en nationale (meervoudig) onderhandse procedures geldt dat als de uitvraag van de offerte(s) heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van de wet per 1 april 2013, de betreffende procedure niet onder de nieuwe Aanbestedingswet valt.

In geval van een Europese of nationale aanbestedingsprocedure met vooraankondiging geldt dat als de datum van aankondiging (geen vooraankondiging) van de opdracht ligt vóór het in werking treden van de wet per 1 april 2013, de procedure volgens de op dat tijdstip geldende regelgeving (dus het huidige Bao/Bass en Wira) worden afgerond. Het gaat hier om Europese procedures met voorafgaande bekendmaking zoals de (niet) openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Voor nationale procedures met voorafgaande aankondiging geldt dat als de aankondiging heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van de wet, de procedure niet onder de nieuwe Aanbestedingswet valt.

Tot slot nog het volgende. Aanbestedende diensten mogen na de  inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013 in principe niet meer om een Verklaring Omtrent Gedrag vragen (VOG/VOG-rp). De Gedragsverklaring Aanbesteden treedt hiervoor in de plaats. De Aanbestedingswet bepaalt wel dat een VOG/VOG-rp tot een jaar na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet gebruikt mag worden, tenzij de verklaring op het moment van indienen ouder is dan een jaar.

Te laat ontvangen inschrijving met grote gevolgen

Het Hof ‘-Hertogenbosch heeft enige tijd geleden (uitspraak 28 augustus 2012) nogmaals duidelijk gemaakt hoe strikt de regels in een inkoopprocedure moet worden opgevat. In casu ging het om een inkoopprocedure voor AWBZ-zorg en de betreffende instelling had haar inschrijving om 11.36 uur naar een niet bestaand e-mailadres van CZ gestuurd, terwijl de deadline om 12.00 uur was. Pas om 12.08 uur kwam de instelling achter de fout en heeft zij vervolgens de inschrijving onmiddellijk opnieuw verstuurd, dit keer naar het juiste e-mailadres. De overschrijding van de indieningtermijn was minimaal maar CZ heeft naar aanleiding daarvan de inschrijving van de instelling buiten beschouwing gelaten in de verdere procedure. Ter discussie stond dus de vraag of de uitsluiting door CZ terecht was of niet. Het Hof kwam tot de conclusie dat de beslissing van CZ terecht was. Het Hof oordeelde dat de inschrijving nu eenmaal te laat is binnen gekomen en dat komt, gezien het onderhavige feitencomplex, voor rekening en risico van de instelling. Verder heeft het Hof er begrip voor dat CZ de regels van de inkoopprocedure strikt hanteert. De regels zijn ook expliciet omschreven in het Zorgdocument. Bovendien worden de regels al jarenlang toegepast door CZ. CZ mocht om die redenen besluiten om de aanbieding van de instelling niet in behandeling te nemen wegens het niet indienen binnen de voorgeschreven termijn. Een belangenafweging was naar het oordeel van het Hof niet nodig. Dat zou namelijk aanleiding geven tot een ongelijke behandeling van inschrijvers.

Vendor lock-in rechtvaardiging voor het vragen naar een specifiek merk?

Een recent vonnis in Oracle tegen de Staat heeft het Nederlandse aanbestedingsrecht op zijn kop gezet met tevens verstrekkende gevolgen voor de IT branche. Kort gezegd, heeft de rechtbank Den Haag in november vorig jaar geoordeeld dat ministeries in een aanbesteding expliciet om SAP-licenties mogen vragen, omdat een ander ministerie als langer met SAP werkt. Het overdragen van SAP licenties naar andere departementen mag omdat de Staat één aanbestedende dienst is, ook al opereren de departementen als zelfstandige eenheden los van elkaar. Verder bevestigt de rechtbank dat het is toegestaan om in een aanbestedingsprocedure te vragen naar expliciete producten, in dit geval SAP licenties, omdat de Staat al afhankelijk is van deze software. Met andere woorden afhankelijkheid van software is een objectieve rechtvaardiging om een specifiek merk in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Het vonnis is om twee redenen relevant voor de aanbestedingspraktijk:
In de eerste plaats wordt met het vonnis bevestigt dat afdelingen van een aanbestedende dienst gebruik mogen maken van overeenkomsten en/of producten van andere afdelingen zonder dat dit aanbesteed hoeft te worden (inbesteden). Afzonderlijke afdelingen zijn immers naar het oordeel van rechtbank Den Haag geen afzonderlijke diensten. Als voorwaarde geldt evenwel dat een andere afdeling gebruik maakt van een overeenkomst en/of product dat is aanbesteed en de oorspronkelijke opdracht met de leverancier niet wezenlijk wijzigt.

Ten tweede volgt uit de uitspraak dat de afhankelijkheid van een aanbestedende dienst van een bepaald merk of product een objectieve rechtvaardiging kan zijn om dat specifieke merk of product voor te schrijven. Artikel 23 Bao schrijft namelijk voor dat het niet is toegestaan om te vragen naar een bepaald merk of product omdat daardoor andere (potentiële) inschrijvers worden benadeeld, behoudens voor zover sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Hieruit volgt dat het voor inschrijvers van (groter) belang wordt, om bij een mogelijke Vendor lock-in, zij de initiële opdracht gegund krijgen. Immers bij een eventuele uitbreiding van die initiële opdracht hebben zij een streepje voor en zouden ze op voorhand buiten de boot vallen als de aanbestedende dienst bij de uitbreiding het initieel aanbestede merk of product dwingend voorschrijft.

Overigens heeft Oracle geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat discutabel te noemen is, wellicht omdat Oracle eveneens als grote leverancier aan de Staat met dit vonnis haar voordeel kan doen bij andere trajecten.