Payroll constructie beoogd, toch een arbeidsovereenkomst

 in Arbeidsrecht

Het lijkt de perfecte oplossing: een IT specialist die exclusief aan de inlener ter beschikking wordt gesteld door een payroll onderneming. De inlener sluit geen arbeidsovereenkomst met de IT specialist en besteedt het administratieve en juridische werkgeverschap volledig uit aan de payroll onderneming. De IT specialist sluit een arbeidsovereenkomst met de payroll onderneming en de payroll onderneming kan bij het vervallen van de opdracht eenvoudig van de IT specialist af. Maar is het echt zo eenvoudig? Niet volgens de rechtbank Amsterdam.

Feiten

De IT specialist verricht werkzaamheden voor ING Bank. Hij heeft hiertoe een arbeidsovereenkomst gesloten met een Iterra B.V., een payroll onderneming. ING en Iterra hebben een overeenkomst van opdracht gesloten. Nadat Iterra de arbeidsovereenkomst met de IT specialist heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen stelt de IT specialist in kort geding een aantal vorderingen in tegen Iterra. Deze vorderingen hebben onder andere betrekking op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, het verstrekken van deugdelijke loonstroken en een ontheffing uit het relatiebeding. Iterra stelt zich, ondanks de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, echter op het standpunt dat er geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met de IT specialist. De hiertoe vereiste gezagsverhouding zou ontbreken. Ook van een uitzendovereenkomst zou volgens Iterra geen sprake zijn.

Juridisch kader

Payrolling is niet bij wet geregeld. In de praktijk komen verschillende varianten voor. Vaak wordt de werknemer door de inlener zelf geworven en geselecteerd. De payroll onderneming sluit vervolgens een arbeidsovereenkomst met de werknemer en de werknemer wordt op basis van een overeenkomst van opdracht exclusief ter beschikking gesteld aan de inlener. De inlener streeft een uitbesteding na van het administratieve en juridische werkgeverschap.

In de payroll-cao, die thans niet meer van kracht is, was bepaald dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, de werkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt moet vervullen. Dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Bij een payroll onderneming is hiervan echter vaak geen sprake. De werknemer wordt immers exclusief en permanent ter beschikking gesteld aan een inlener.

Is er dan wel sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de payroll onderneming en de werknemer? Om dit te kunnen beoordelen is niet enkel doorslaggevend of is voldaan aan de elementen van een arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW (loon, arbeid, gezagsverhouding), maar ook wat de bedoeling van partijen is geweest bij het sluiten van de overeenkomst. Het enkele feit dat tussen de payroll onderneming en de werknemer een arbeidsovereenkomst is gesloten, betekent dus niet dat er ook daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen deze partijen. De payroll werknemer sluit weliswaar een arbeidsovereenkomst met de payroll onderneming, maar zal eerder een arbeidsovereenkomst met de inlener beogen in verband met een sterkere arbeidsrechtelijke positie. Tegelijkertijd probeert de inlener het ontstaan van werkgeverschap juist te voorkomen.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de IT specialist en Iterra. Er is geen sprake van een gezagsverhouding. De IT specialist is feitelijk werkzaam bij ING, Iterra wordt niet betrokken of gekend in de arbeidsrelatie tussen de IT specialist en ING, de IT specialist ontvangt instructies van ING, Iterra houdt geen functioneringsgesprekken en over de dagen waarop gewerkt wordt, worden afspraken gemaakt met ING.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er ook geen sprake van een uitzendovereenkomst. Iterra heeft geen allocatiefunctie. Iterra heeft enkel ING als opdrachtgever gehad. Alle werknemers waarmee Iterra een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, werkten uitsluitend bij ING.

Uit het feit dat een gezagsverhouding ontbreekt en er geen sprake is van een uitzendovereenkomst, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat als er al sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, dat zou zijn met ING. De IT specialist is immers feitelijk werkzaam bij ING, de werkzaamheden worden onder leiding en toezicht van ING uitgeoefend en Iterra heeft verklaard dat deze constructie enkel en alleen is gekozen omdat ING ontslagbescherming wilde ontlopen.

Ondanks het feit dat ING vooralsnog te kwalificeren is als werkgever kan de IT specialist zowel bij ING als Iterra nakoming vorderen van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De overeenkomst met Iterra zou namelijk als een overeenkomst sui generis moeten worden aangemerkt. De IT specialist wordt gedeeltelijk door de kantonrechter in het gelijk gesteld.

Conclusie

De payroll overeenkomst lijkt de perfecte oplossing voor de werkgever die het administratief en juridisch werkgeverschap wil uitbesteden en geen arbeidsrelatie wil aangaan. Aan deze overeenkomst zitten echter grote risico’s vast als de payroll onderneming geen allocatiefunctie heeft en niet is voldaan aan de vereisten van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de payroll onderneming en de arbeidskracht. Er kan dan alsnog een arbeidsovereenkomst zijn ontstaan tussen de inlener en de arbeidskracht. Een situatie die de inlener juist beoogt te voorkomen.

Voordat u als inlener een payroll overeenkomst sluit, is het dus noodzakelijk om de contracten met de payroll onderneming alsmede de feitelijke situatie juridisch te (laten) toetsen. Werknemers doen er goed aan om juridisch te laten toetsen met welke partij (de inlener of de payroll onderneming) een arbeidsovereenkomst is ontstaan en hoe ver de arbeidsrechtelijke bescherming reikt.

Recent Posts
  • 20 juni 2017

    Einde oefening voor werknemer na liegen over klantbezoek en het uiten van dreigementen

    Marion Hagenaars
    Een ontslag op staande voet is vaak wikken en wegen. Zijn de gedragingen ernstig genoeg? Kunnen de gedragingen worden bewezen? Zijn er (privé) omstandigheden die de gedragingen rechtvaardigen? Gaat het niet te ver om de werknemer loon en uitkering te ontnemen? Maar soms maakt een werknemer het zo bont dat een ontslag op staande onvermijdelijk
    Lees verder
  • 13 juni 2017

    Zelfstandig werken onder eigen voorman, toch StiPP

    Marion Hagenaars
    Voor uitleners blijft het spannend. Nederland kent dan wel geen algemene pensioenverplichting, maar via het verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten kan deze verplichting toch bestaan. De gevolgen zijn verstrekkend. Ongevraagd met terugwerkende kracht aangesloten worden, over jaren premies afdragen met soms faillissement tot gevolg, dubbele pensioenvoorzieningen met alle fiscale gevolgen van dien. Het is dan
    Lees verder
  • 8 juni 2017

    Thuiswerkdag recht of gunst?

    Marion Hagenaars
    De meeste werkgevers hebben er wel begrip voor: thuiswerken om efficiënter te kunnen werken, reistijd te beperken of werk en zorg beter te kunnen combineren. Maar soms slaat de twijfel toe. Worden de overeengekomen arbeidsuren wel gemaakt? En werkt thuiswerken disfunctioneren niet in de hand? En kan bij deze twijfel de thuiswerkdag zomaar weer worden
    Lees verder

Plaats een reactie