Tegenstrijdig belang en overgangsrecht: wat geldt als de statuten verouderd zijn?

 in Ondernemingsrecht

Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet Bestuur en Toezicht kent het Nederlandse vennootschapsrecht een gewijzigde tegenstrijdig belang regeling voor de N.V. en de B.V. In deze bijdrage schets ik de oude en de nieuwe tegenstrijdig belang regeling en sta ik stil bij het toepasselijke overgangsrecht. Wat als de statuten van een B.V. nog verwijzen naar oude wettelijke bepalingen of de letterlijke tekst van de oude wet inzake tegenstrijdig belang bevatten? Kun je als bestuurder dan nog op die oude statutaire tekst varen of moet je dan de nieuwe wet toepassen?

Inleiding

Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet Bestuur en Toezicht kent het Nederlandse vennootschapsrecht een gewijzigde tegenstrijdig belang regeling voor de N.V. en de B.V. In deze bijdrage schets ik de oude en de nieuwe tegenstrijdig belang regeling en sta ik stil bij het toepasselijke overgangsrecht. Het overgangsrecht bepaalt vanaf wanneer de wet van toepassing is en wat voor effect de wet heeft op situaties van voor en vanaf de inwerkingtreding van de wet. Het overgangsrecht verdient de aandacht, omdat veel vennootschappen in Nederland nog geen actie hebben ondernomen naar aanleiding van de recente wetswijzigingen en daarom nog verouderde statuten hebben. De vraag rijst daarom wat voor dergelijke vennootschappen geldt. Wat als de statuten van een B.V. nog verwijzen naar oude wettelijke bepalingen of de letterlijke tekst van de oude wet inzake tegenstrijdig belang bevatten? Kun je als bestuurder dan nog op die oude statutaire tekst varen of moet je dan de nieuwe wet toepassen?

Oude regeling

De oude tegenstrijdig belang regeling bepaalde dat de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang had met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd werd door de raad van commissarissen en dat de algemene vergadering daarnaast altijd bevoegd was een of meer andere personen als tegenstrijdig belang vertegenwoordiger aan te wijzen. De statuten konden een andere regeling bevatten.

Indien een bestuurder met een tegenstrijdig belang handelde, was de vennootschap in principe niet rechtsgeldig vertegenwoordigd en werd de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig beschouwd. De vennootschap was dan niet gebonden aan de door de bestuurder verrichte rechtshandeling en deze niet gebondenheid van de vennootschap kon aan externe derde partijen in het handelsverkeer worden tegengeworpen. Hoewel alleen de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap (denk aan op initiatief van de curator bij faillissement of opvolgende bestuurders na een overname) een beroep op de ongeldigheid van de rechtshandeling kon doen, zorgde de dreiging van de ongeldigheid en de externe werking daarvan voor onzekerheid in het handelsverkeer. Die onzekerheid werd alleen maar versterkt doordat een mogelijk beroep op tegenstrijdig belang niet verjaart.

In de praktijk werd – om het risico van ongeldigheid te voorkomen – daarom vaak in gevallen waar van een mogelijk tegenstrijdig belang sprake kon zijn, zonder dat vaststond of van een daadwerkelijk tegenstrijdig belang sprake was, op initiatief van betrokken advocaten en bestuurders een tegenstrijdig belang vertegenwoordiger aangewezen door de raad van commissarissen of als die er niet was, door de algemene vergadering. Zo vormde het zogenaamde tegenstrijdig belang besluit een vast onderdeel van de transactiepraktijk.

Nieuwe regeling

De wetgever beoogt met de nieuwe regeling een einde te maken aan die onzekerheid en derde partijen te beschermen tegen ongeldige rechtshandelingen vanwege tegenstrijdig belang situaties. De nieuwe regeling heeft dan ook slechts interne werking wat zoveel betekent dat een rechtshandeling in strijd met die regeling weliswaar nog steeds door de vennootschap kan worden vernietigd, maar dat de vernietiging van die rechtshandeling slechts binnen de vennootschap, dus intern, werkt. Indien een bestuurder door te handelen in strijd met de tegenstrijdig belangregeling de vennootschap schade heeft toegebracht, kan hij wel voor vergoeding van die schade worden aangesproken. De rechtshandeling blijft nu extern, dus jegens derde partijen in het handelsverkeer, gewoon geldig. De vennootschap blijft daarom ook in het geval van een tegenstrijdig belang van een bestuurder gebonden aan de rechtshandeling en derde partijen hoeven niet meer te vrezen voor de ongeldigheid daarvan.

De nieuwe tegenstrijdig belang regeling bepaalt dat een bestuurder niet aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur deelneemt indien hij daarbij een direct of een indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, bijvoorbeeld omdat het bestuur uit maar één persoon bestaat, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

De criteria wanneer van een tegenstrijdig belang sprake is, zijn als gevolg van de wetswijziging niet gewijzigd. Van een tegenstrijdig belang is daarom nog steeds sprake indien de bestuurder zich bij zijn handelen (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het vennootschappelijk belang. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen een bestuurder en de vennootschap beantwoord moet worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Degene die zich op tegenstrijdig belang beroept, zal niet kunnen volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang zonder concreet aan te tonen dat daarvan sprake is. Hij zal omstandigheden moeten aanvoeren die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat deze zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de betrokken onderneming integer en onbevooroordeeld te behartigen. Het is geen vereiste dat de vennootschap daadwerkelijk benadeeld wordt door de rechtshandeling.

Overgangsregeling

Het uitgangspunt van de nieuwe wet is dat de wet onmiddellijk in werking is getreden en alleen van toepassing is op gevallen van op of na 1 januari 2013. Alhoewel de oude wettelijke bepalingen zijn komen te vervallen, zijn ze nog wel van toepassing op gevallen van voor 1 januari 2013. Dat betekent dat met betrekking tot rechtshandelingen die voor 1 januari 2013 zijn verricht nog steeds de ongeldigheid kan worden ingeroepen. Ongeldige rechtshandelingen van voor 1 januari 2013 hebben nog steeds externe werking jegens derde partijen. Omdat verjaring niet van toepassing is op een beroep op mogelijk tegenstrijdig belang, zijn we in de praktijk dus nog (lang) niet af van de oude wettelijke regeling. Daarom dient in de praktijk goed te worden gekeken naar wanneer een rechtshandeling is verricht voor de beantwoording van de vraag op basis van welke
wettelijke bepalingen het handelen naar aanleiding van een mogelijk tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld.

De overgangsregeling biedt voor de gevallen van voor 1 januari 2013 wel de volgende reparatiemogelijkheid: indien sprake is van vertegenwoordiging door een bestuurder met tegenstrijdig belang van voor 1 januari 2013, kan de algemene vergadering van de vennootschap die ongeldige vertegenwoordiging bekrachtigen door de bestuurder die met een tegenstrijdig belang handelde alsnog als vertegenwoordiger aan te wijzen.

Oude statutaire regelingen die zijn gebaseerd op de oude tegenstrijdig belangregeling hebben volgens de overgangsregeling geen rechtskracht meer. Stel dat in de praktijk een pro actieve bestuurder verouderde statuten erbij pakt zonder ervan op de hoogte te zijn dat de oude statutaire regeling niet meer geldt en vervolgens conform die statuten de algemene vergadering verzoekt een derde als tegenstrijdig belang vertegenwoordiger te benoemen. Dan is het resultaat dat die derde niet vertegenwoordigingsbevoegd wordt of is geworden, omdat de algemene vergadering, die bevoegdheid op basis van de nieuwe wet niet meer heeft. Om te voorkomen dat ten onrechte een beroep op de oude regeling wordt gedaan, is het is daarom raadzaam de statuten op dat punt zo spoedig mogelijk te wijzigen en de nieuwe wettelijke bepalingen toe te passen.

Bronnen:

  • Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (met name de artikelen 2:129 lid 6 , 2:239 lid 6 en artikel IV);
  • J.D.M. Schoonbrood, “Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht en Wet Bestuur en Toezicht”, WPNR 2012/6933;
  • R.G.J. Nowak, “Tegenstrijdige belang in het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht”, Ondernemingsrecht 2008/174;
  • A.F.J.A. Leijten, “Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang”, Ondernemingsrecht 2009/144; en
  • Hoge Raad 11 september 1998, NJ 1999/171 (Mediasafe II), Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil), Hoge Raad 21 maart 2008, NJ 2008/297 (Nieuwe Steen) en Hoge Raad 9 oktober 2009, NJ 2009/596 (Bovast).
Recent Posts
  • 11 augustus 2017

    Hoge bomen…stellen hun eigen verbeterplan op…

    Marion Hagenaars
    Niet alle rechters zijn het met elkaar eens, maar deze rechter is in ieder geval van oordeel dat een werkneemster verantwoordelijk is voor haar eigen verbeterplan. Wanneer is ontslag vanwege disfunctioneren mogelijk? Er moet natuurlijk sprake zijn van disfunctioneren. Maar daarnaast moet de werknemer hiervan tijdig in kennis zijn gesteld, moet de werknemer in voldoende
    Lees verder
  • 3 augustus 2017

    De Curator en de Cloud; IT takes 2 to tango

    Hanneke Slager
    Op 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator (voluit: de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de versterking van de positie van de curator) in werking getreden. Wat dat met een IT-leverancier zoals een leverancier van cloud diensten te maken heeft? Niet zoveel als geen van
    Lees verder
  • 2 augustus 2017

    IT – contract tussentijds opzeggen: kan dat nu wel of niet? Een link tussen golf en IT – contracten

    Hanneke Slager
    Een golfclub en een onderneming die de administratie voert voor diverse golfverenigingen hadden een “samenwerkingsovereenkomst” gesloten voor het verzorgen van de ledenadministratie. Die overeenkomst was voor een bepaalde vaste duur van 2 jaar aangegaan met stilzwijgende verlenging; indien een van beide partijen de verlenging niet wilde, kon opgezegd worden met inachtneming van een termijn van
    Lees verder

Plaats een reactie