Op 1 januari 2015 is de eerste tranche van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden en op 1 juli 2015 de tweede. De eerste problemen hebben zich inmiddels verwezenlijkt en de eerste uitspraken zijn gepubliceerd. Hierna wordt achtereenvolgens besproken.

• proeftijd;
• aanzegging;
• concurrentiebeding;
• pro forma’s.

Proeftijd

Waar moet een rechtsgeldige proeftijd vanaf 1 januari 2015 aan voldoen?

• Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk.
• Een proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen.
• Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden.
• Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden.
• Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van langer dan zes maanden kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste:

een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren;
twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer.

Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, is de proeftijd nietig.

Waar gaat het mis?

Het gaat mis bij de bepaling dat er geen proeftijd kan worden overeengekomen indien de overeenkomst is aangegaan voor “ten hoogste zes maanden”. De overeenkomst moet dus zijn aangegaan voor langer dan zes maanden, om een rechtsgeldige proeftijd te kunnen sluiten.

Aangezien een overeenkomst voor zes maanden en één dag “wat gekunsteld” overkomt, ligt een overeenkomst voor bijvoorbeeld zeven maanden meer voor de hand. Hierbij dient wel steeds de zogenaamde “ketenregeling” in acht te worden genomen, indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen. Dit ter voorkoming van het onbedoeld laten ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Aanzegverplichting

 Waar moet een rechtsgeldige aanzegging per 1 januari 2015 aan voldoen?

 De werkgever moet de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.

De aanzegverplichting is ingevoerd om de werknemer meer zekerheid te bieden en hem tijdig in de gelegenheid te stellen om te zien naar ander werk. Indien deze verplichting door de werkgever niet of niet tijdig wordt nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding (naar rato) verschuldigd.

Waar gaat het mis?

 De aanzegging moet tijdig en schriftelijk gebeuren. Een (tijdig) gesprek waarin aan de werknemer wordt meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet, is derhalve onvoldoende, ook als de werknemer naar aanleiding van dit gesprek precies weet waar hij aan toe is en partijen hier vervolgens naar handelen.

In kort geding heeft de kantonrechter te Amsterdam recent overwogen dat de werkgever door middel van een whatsappbericht, waarop de werkneemster heeft gereageerd, heeft voldaan aan de aanzegverplichting. Een whatsapp bericht wordt door deze kantonrecher dus aangemerkt als “schriftelijk informeren”. Wel moet de werkgever kunnen aantonen dat het bericht door de werknemer is ontvangen. Aanzeggen door middel van een whatsappbericht blijft dus risicovol. Een tijdige aanzegging per aangetekend schrijven of per een ter hand gestelde brief waarvoor voor ontvangst wordt getekend, wordt aanbevolen.

Concurrentiebeding

 Waar moet een rechtsgeldig concurrentiebeding per 1 januari 2015 aan voldoen?

 Een concurrentiebeding is rechtsgeldig indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. De hoofdregel bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat geen concurrentiebeding kan worden gesloten. Dit is alleen anders indien de werkgever bij het concurrentiebeding een schriftelijke motivering heeft opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Onder een concurrentiebeding wordt tevens een relatiebeding verstaan.

Deze hoofdregel bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ingevoerd omdat een werknemer anders “dubbel nadeel” ondervindt. Een overeenkomst die slechts is aangegaan voor een bepaalde  periode en een belemmering bij het vinden van een andere baan.

Waar gaat het mis?

 De werkgever moet bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in zijn motivering concreet aangeven waarom het concurrentiebeding toch nodig is. De werkgever dient te motiveren welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreffen, waarom deze belangen zwaarwegend zijn en een concurrentiebeding vereisen. In de wetsgeschiedenis wordt het criterium “zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang” niet nader ingevuld. Als aan de motiveringsplicht door de werkgever is voldaan, moet nog een belangenafweging plaatsvinden. Wordt de werknemer niet onbillijk benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever?

Het risico is dat de werkgever zijn schriftelijke motivering onvoldoende concreet maakt. In een recente zaak had de werkgever in zijn motivering onder meer opgenomen dat de medewerker in zijn functie al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwierf van “het opgebouwde netwerk, het marktgebied en de behoeften en werkwijzen van werkgever”. De kantonrechter heeft in kort geding onder meer overwogen dat deze begrippen door de werkgever ten onrechte niet nader waren ingevuld. Verder ontbrak een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de medewerker bij de werkgever zou verwerven die beschermd moesten worden door het concurrentiebeding. De kantonrechter oordeelde daarom dat het voldoende aannemelijk was dat de bodemrechter zou oordelen dat uit het concurrentiebeding onvoldoende zou blijken om welke zwaarwegende bedrijfsbelangen het zou gaan en/of dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste zou zijn voldaan.

Werkgevers doen er verstandig aan om ervan uit te gaan dat concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet (snel) stand houden. Bij het geven van inzicht in bedrijfsgevoelige bedrijfsinformatie aan deze werknemers dient hier rekening mee te worden gehouden. Alleen wanneer heel concreet/specifiek en goed is gemotiveerd waarom een concurrentiebeding toch noodzakelijk is en de belangen van de werkgever zwaarder wegen dan die van de werknemer, zal het beding mogelijk stand kunnen houden.

Pro forma ontbindingsprocedures

 Ondanks het feit dat het voeren van pro forma (geregelde) ontbindingsprocedures niet meer de bedoeling is, mag het nog steeds. De eerste uitspraken na invoering van de WWZ zijn inmiddels gepubliceerd.

Waar gaat het mis?

 Tot 1 juli 2015 werden pro forma ontbindingsverzoeken door kantonrechters afgedaan als “hamerstukken”. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst tegen de datum en vergoeding zoals door partijen verzocht. Met ingang van 1 juli 2015 is de kantonrechter echter gebonden aan de wettelijke ontslaggronden, de wettelijke opzegtermijn (minus de proceduretijd) en de wettelijke vergoedingen.

Uit de thans beschikbare jurisprudentie blijkt dat kantonrechters met deze gebondenheid verschillend omgaan. Er zijn kantonrechters die de wet strikt toepassen. Er zijn echter ook kantonrechters die van oordeel zijn dat het mogelijk moet zijn om ten voordele van de werknemer van de wet af te wijken. Ook is het mogelijk dat de kantonrechter, in weerwil van de wens van partijen, een mondelinge behandeling gelast om de wens van partijen om af te wijken van de wettelijke opzegtermijn en vergoedingen met partijen te bespreken.

Werkgevers en werknemers doen er daarom verstandig aan om zoveel mogelijk het heft in eigen hand te houden en niet te snel te kiezen voor een pro forma ontbindingsprocedure maar te volstaan met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Is het voeren van een pro forma ontbindingsprocedure onvermijdelijk, dan doen partijen er verstandig aan om te onderzoeken bij welke rechtbank zij de zaak het beste aanhangig kunnen maken en goed te motiveren waarom het gerechtvaardigd is om van de wettelijke opzegtermijn en vergoeding af te wijken.