Stel: als IT ondernemer detacheert u eigen werknemers bij klanten. Met deze werknemers heeft u een relatiebeding gesloten met boeteclausule. U hoeft er dus niet bang voor te zijn dat deze werknemers gedurende het relatiebeding bij uw relaties gaan werken. Dit zou immers verlies van opdrachten en opdrachtgevers kunnen betekenen en dus aanzienlijke schade. Of is dit te positief gedacht?

Vergeet u niet de Waadi?

Waadi staat voor Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. In de Waadi staat een belemmeringsverbod. Dit verbod bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Onder ter beschikking stellen wordt verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Bedingen die hiermee in strijd zijn, zijn nietig.

In de rechtspraak is bepaald dat niet alleen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst mag worden belemmerd. U mag ook niet belemmeren dat uw voormalig werknemer als ZZP’er voor uw (inmiddels ex) opdrachtgever gaat werken. En ook voor uw werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt het belemmeringsverbod.

Kwetsbaar

De Waadi maakt u als IT detacheerder kwetsbaar. Het is immers uw werknemer die op dagelijkse basis en soms zeer langdurig contact heeft met uw opdrachtgever. Uw werknemer wordt een “collega” bij uw opdrachtgever en bouwt een goede relatie op. Bovendien is het voor zowel uw opdrachtgever als uw werknemer vaak commercieel interessant om een rechtstreekse relatie aan te gaan. Een geslaagd beroep op de Waadi betekent dat het relatiebeding nietig is en uw werknemer probleemloos rechtstreeks kan gaan werken voor uw (ex) opdrachtgever. Weg werknemer. Weg opdrachtgever.

Oplossingen

De discussie bij de Waadi gaat vaak over leiding en toezicht. Worden de werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de eigen werkgever of van de opdrachtgever? In het eerste geval blijft het relatiebeding in stand. In het tweede geval is het relatiebeding nietig.

Een goed voorbeeld is een recente zaak bij de rechtbank Noord-Holland. De rechter vond dat leiding en toezicht rustte bij de werkgever omdat de werkzaamheden werden verricht op basis van instructies, schema’s en ontwikkelde plannen door werkgever welke door de werknemer moesten worden uitgevoerd. Bovendien werden beoordelings- en functioneringsgesprekken gevoerd door de werkgever en moest de werknemer verantwoording afleggen aan de eigen werkgever. Een flinke boete voor de werknemer was het resultaat.

Noodzakelijk is het om leiding en toezicht contractueel goed vast te leggen én hier in de praktijk uitvoering aan te geven. Ga ervan uit dat wanneer je werknemer zijn werkinstructies krijgt van de opdrachtgever en je als werkgever enkel beoordelings- en functioneringsgesprekken voert, dit onvoldoende is om succesvol te kunnen betogen dat leiding en toezicht rust bij jou als werkgever. Vergeet ook niet de aansprakelijkheid goed te regelen.