“Pensioen wordt minder zeker en zeker minder.” Deze uitspraak van hoogleraar pensioenrecht prof. mr. drs. Heemskerk ziet op de wijzigingen van het pensioenstelsel die op 1 januari 2015 worden ingevoerd. Stilzitten is geen optie voor werkgevers die aan hun werknemers een verzekerde pensioenregeling aanbieden.

Versobering pensioenopbouw

De pensioenkosten nemen toe door de hogere levensverwachting en de invloed van de schommelingen op de financiële markten op het pensioenstelsel. Om die reden wordt al sinds 1 januari 2013 de AOW-gerechtigde leeftijd stapsgewijs verhoogd en wordt vanaf
1 januari 2015 de pensioenopbouw versoberd. Met andere woorden, er zal langer moeten worden gewerkt tegen minder pensioen. Om de gewenste versobering te bereiken, worden de volgende wijzigingen ingevoerd:

• verlaging van de fiscaal maximaal jaarlijkse pensioenopbouw (bij middelloon van 2,15% naar 1,875%);
• aftopping bij hoge salarissen: stopzetting van pensioenopbouw boven
  € 100.000,- bruto.

Wijziging pensioenregeling

Het lijkt erop dat veel pensioenregelingen (nog) niet voldoen aan de nieuwe fiscale vereisten. Indien een regeling niet tijdig wordt gewijzigd, dan wordt de regeling fiscaal bovenmatig. Een bovenmatige pensioenaanspraak leidt tot de volgende grote nadelige fiscale gevolgen:

• de waarde van de gehele pensioenaanspraak (dus ook het tot 1 januari 2015 opgebouwde deel) wordt tot het loon van de werknemer gerekend en belast tegen maximaal 52%;
• naast loonheffing is ook revisierente verschuldigd ter grootte van 20% over de waarde van de gehele pensioenaanspraak;
• de waarde van de totale pensioenaanspraak behoort vervolgens jaarlijks tot de heffingsgrondslag in box 3.

Om te voorkomen dat vanaf 1 januari 2015 72% belasting moet worden betaald over de opgebouwde pensioen dient de werkgever de pensioenregeling tijdig in lijn te brengen met de gewijzigde wetgeving. Wie dient uiteindelijk op te draaien voor de nadelige consequenties van de gewijzigde wetgeving? Er van uitgaande dat de opbouw van pensioen een individueel overeengekomen arbeidsvoorwaarde is, mag worden aangenomen dat de werkgever zich niet per definitie kan verschuilen achter de wetswijziging. Op welke wijze kan een pensioenregeling worden gewijzigd? Dit kan zowel tweezijdig, als eenzijdig.

Tweezijdige wijziging

Uitgangspunt zou steeds moeten zijn dat de werkgever met alle individuele werknemers overeenstemming bereikt over de door te voeren wijziging. Volgens de Hoge Raad mag een werkgever pas vertrouwen op een instemming van een werknemer met een nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, indien de werknemer op voorhand op de hoogte was van de gevolgen ervan en er sprake is van een ondubbelzinnige verklaring of gedraging waaruit de instemming blijkt. De juridisch meest veilige route blijft het plaatsen van een handtekening door de werknemer onder de gewijzigde overeenkomst. Daarnaast zou de werkgever ervoor kunnen kiezen de zogenaamde negatieve optie uit te oefenen. Dit houdt in dat de werknemer middels een brief op de hoogte wordt gesteld van de wijziging van de pensioenregeling en de werknemer geacht wordt daarmee in te stemmen indien hij niet binnen een bepaalde periode bezwaar aantekent. Van belang bij deze vorm van wijzigen is de verzwaarde zorgplicht die op de werkgever rust. In de brief dienen de consequenties van de wijziging ondubbelzinnig uiteen te worden gezet en de werknemer dient op de mogelijkheid van bezwaar te worden gewezen. Deze brief dient bij voorkeur vooraf te worden gegaan van een informatiebijeenkomst. Indien er een ondernemingsraad is, dient deze bij het wijzigingstraject te worden betrokken. Opgemerkt wordt dat de negatieve optie niet de voorkeur geniet, omdat door een rechter kan worden aangenomen dat er geen sprake is van een ondubbelzinnige instemming, vanwege een onzorgvuldig handelen van de werkgever.

Stemt de werknemer niet in met de wijziging, dan kan de werkgever ervoor kiezen de pensioenregeling alsnog eenzijdig te wijzigen. De werknemer kan vervolgens in een gerechtelijke procedure onder andere ongewijzigde pensioenopbouw vorderen.

Eenzijdige wijziging

Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan op drie manieren tot stand komen: 1) op grond van het goed werknemerschap, 2) op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding en 3) op grond van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden.
Het voert in dit artikel te ver op al deze mogelijkheden uitgebreid in te gaan, maar in alle gevallen dient de werkgever in ieder geval aan te tonen dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die een wijziging rechtvaardigen. Uit de rechtspraak volgt inmiddels dat een wetswijziging op zichzelf geen plausibel argument vormt voor een nadelige wijziging van een arbeidsvoorwaarde. De werkgever dient zorgvuldig te formuleren waarom de pensioenregeling niet ongewijzigd in stand kan blijven. Vervolgens komt de vraag aan de orde of van de werknemer mag worden verwacht dat hij instemt met de wijziging. Van belang daarbij is of aan hem in dat kader een redelijk voorstel is gedaan, bijvoorbeeld door het verlies te compenseren middels een hoger bruto salaris of het toekennen van een andere (secundaire) arbeidsvoorwaarde. Is dit niet het geval, dan zal de werkgever van goeden huize moeten komen om de wijziging te rechtvaardigen.

Instemmingsrecht ondernemingsraad

Indien de werkgever een ondernemingsraad heeft, dient deze zijn instemming te verlenen aan de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling. Of dit ook geldt voor de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenverzekeraar is (nog) onduidelijk. Op dit moment is het regeringsstandpunt dat hiervoor geen instemmingsrecht geldt, terwijl dit arbeidsrechtelijk wel te bepleiten valt. De instemming van de ondernemingsraad met de wijziging van de pensioenregeling werkt overigens niet rechtstreeks door in individuele arbeidsovereenkomsten, maar kan wel een aanwijzing zijn dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de wijziging.

Bedrijfstakpensioenfonds

Werkgevers die op grond van de wet of cao verplicht zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds, hebben geen afzonderlijke instemming van hun individuele werknemers nodig. De werknemers (en de werkgevers) worden namelijk geacht te zijn vertegenwoordigd door de vakbonden en werkgeversverenigingen die betrokken zijn bij het opstellen en wijzigen van de pensioenregeling.

Stappenplan

Het volgende stappenplan wordt aanbevolen voor werkgevers die een pensioenregeling bij een verzekeraar hebben ondergebracht:

• inventariseren welke wijzigingen in de huidige pensioenregeling moeten worden doorgevoerd;
• bepalen of de werknemers een compensatie wordt aangeboden:→  zo ja, op welke wijze (via loon, met of zonder afbouwregeling, et cetera)?
  → zo nee, is hiervoor een gerechtvaardigde grond?
• indien van toepassing: informeren ondernemingsraad en starten instemmingstraject;

  → in geval van onthouden van instemming: overleggen met de ondernemingsraad onder welke voorwaarden er wel instemming wordt gegeven of de kantonrechter verzoeken om vervangende instemming.

• informatiebijeenkomst voor alle werknemers;
• verkrijgen van instemming individuele werknemers: alle werknemers laten tekenen of via negatieve optie;
• wijzigen pensioenregeling.

Of een werkgever uiteindelijk een gerechtvaardigd belang heeft bij het wijzigen van de pensioenregeling, hangt van alle omstandigheden van het geval af.