Dividenduitkeringen B.V.’s onder de nieuwe wetgeving

 in Ondernemingsrecht

Let op! Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aansprakelijkheid van aandeelhouders ligt op de loer bij dividenduitkeringen in financieel onzekere tijden.

De jaarrekening van een B.V. dient ieder jaar door het bestuur opgemaakt te worden. Als de wettelijke termijn van vijf maanden voor het opmaken van de jaarcijfers wordt gevolgd, kan (voor zover daarvan sprake is) de winst worden vastgesteld. De winst wordt veelal hetzij gereserveerd hetzij uitgekeerd aan de aandeelhouders. Sinds de invoering van de wet flexibilisering B.V.-recht op 1 oktober 2012 is ten aanzien van het uitkeren van het dividend van een B.V. het een en ander veranderd, zeker voor bestuurders. Waar moet je als bestuurder en aandeelhouder rekening mee houden? Kan een B.V. haar winst zonder meer uitkeren aan haar aandeelhouders? Een goed moment om stil te staan bij de wetgeving omtrent dividenduitkeringen van B.V.’s. In deze bijdrage wordt uiteengezet wat er in de oude wetgeving en jurisprudentie stond, wat de nieuwe wetgeving inhoudt en wat dit voor gevolgen heeft voor bestuurders en aandeelhouders van een B.V.

Nieuwe wetgeving samengevat

De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd een besluit te nemen over de bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald. Zij kan besluiten de winst uit te keren (dividenduitkering) of de winst in de B.V. te houden (reservering). Indien er wordt besloten tot dividenduitkering, is dit toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de beperkte balanstest).

Nieuw is dat het bestuur van een B.V. goedkeuring moet geven aan het besluit tot dividenduitkering dat door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen. Het bestuur mag goedkeuring slechts weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet kan doorgaan met het betalen van de opeisbare schulden van de B.V. Als het bestuur besluit akkoord te gaan met de dividenduitkering en de B.V. haar opeisbare schulden vervolgens niet meer kan betalen, zijn de bestuurders (die dit wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. Het is vervolgens aan de bestuurder om aan te tonen dat het tekort van de B.V. niet aan hem te wijten is.

Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen in strijd met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, kunnen gehouden worden het ontvangen bedrag terug te betalen. Het is overigens de vraag hoe dividenduitkering kan geschieden zonder betrokkenheid van het bestuur. Een B.V. kan een tekort dat is ontstaan als gevolg van een dividenduitkering ook verhalen op de aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet meer zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, terwijl wel is voldaan aan de beperkte balanstest en het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend.

Voor bestuurders van een B.V. is het raadzaam om voorafgaand aan de goedkeuring van een dividenduitkering financieel advies in te winnen en de aandeelhouders in te lichten over de financiële situatie van de B.V. Indien de B.V. winst heeft gemaakt, maar het aankomende jaar financieel onzeker is, omdat er bijvoorbeeld een claim in de lucht hangt, de marktomstandigheden onzeker zijn of debiteuren niet meer betalen waardoor het voortbestaan van de B.V. in het geding is, is het raadzaam geen goedkeuring te geven aan de dividenduitkering. De bestuurders die aansprakelijk gehouden worden voor het tekort van een B.V. als gevolg van een dividenduitkering, kunnen via het instellen van een regresvordering bewerkstelligen dat de aandeelhouders de dividenduitkering aan hen terugbetaalt. Let wel, het bestuur blijft hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat is ontstaan als gevolg van de dividenduitkering.

Hetgeen ik tot dusverre uiteen heb gezet, wordt in het onderstaande (juridisch) verder toegelicht.

Oude wetgeving en jurisprudentie

De regels omtrent het uitkeren van dividend zijn, zowel in de nieuwe als de oude wetgeving, vastgelegd in artikel 2:216 BW. Ook onder de oude wetgeving was de algemene vergadering van aandeelhouders het orgaan dat besloot de winst uit te keren dan wel te reserveren. De maximale uitkeringsruimte moest worden vastgesteld op grond van de volgende balanstest: een uitkering is slechts mogelijk voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Een uitkering boven deze grens was nietig. Dit had tot gevolg dat de B.V. de dividenduitkering van de aandeelhouders kon terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling.

De oude tekst van de wet vereiste niet dat er rekening gehouden moest worden met gebeurtenissen na de datum van (het besluit tot) de dividenduitkering. In de rechtspraak zijn echter wel nadere normen ontwikkeld die dit vereisten. Op grond van deze rechtspraak konden bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk gesteld worden, ondanks dat de dividenduitkering de balanstest had doorstaan. De aandeelhouder kon aansprakelijk gesteld worden indien hij ten tijde van de betaling van het dividend wist of ernstig rekening behoorde te houden met de mogelijkheid dat bij liquidatie een tekort aanwezig zou zijn. De bestuurder die aan een dividenduitkering meewerkte, terwijl ernstig rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat na uitkering van het dividend crediteuren niet meer konden worden betaald, kon ook aansprakelijk gesteld worden.

Nieuwe wetgeving

De vier belangrijkste wijzigingen in artikel 2:216 BW betreffen: (i) een beperkte balanstest, (ii) het vereiste van goedkeuring door het bestuur voor de dividenduitkering, (iii) een uitkeringstest en (iv) aansprakelijkheidsbepalingen voor bestuurders en aandeelhouders.

(i) Beperkte balanstest

Met de nieuwe wetgeving heeft een B.V. geen wettelijk minimum kapitaal meer. Daarmee is de omschrijving van het voor uitkering vatbare vermogen gewijzigd. De maximale uitkeringsruimte moet worden vastgesteld op grond van een beperkte balanstest: een uitkering is slechts mogelijk voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden. De B.V. mag de winst, de vrije reserves en het op de aandelen gestorte vermogen aanwenden voor het doen van uitkeringen.

(ii) Goedkeuring

Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dat strekt tot uitkering van dividend heeft geen gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. De goedkeuring of weigering door het bestuur kan ook impliciet worden verleend door betaalbaarstelling respectievelijk niet-betaalbaarstelling van het dividend.

Het bestuur dient zijn goedkeuring slechts te onthouden indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur dient dit bij elke uitkering (zoals dividenduitkering, inkoop van aandelen en kapitaalvermindering) af te wegen. Met opeisbare schulden worden schulden ten tijde van de dividenduitkering bedoeld evenals schulden waarvan redelijkerwijs is te voorzien dat deze opeisbaar zullen worden.

Hetgeen het bestuur van een B.V. ‘redelijkerwijs behoort te voorzien’ is in tijd beperkt tot een redelijke periode vanaf het moment van uitkering, in het algemeen één jaar. In bepaalde gevallen kan dit anders zijn, bijvoorbeeld als het bestuur ermee bekend is dat anderhalf jaar na de dividenduitkering een grote belastingschuld zal moeten worden betaald. Het bestuur kan de dividenduitkering uitsluitend weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering in betalingsonmacht zal verkeren. Is dit niet het geval, heeft het bestuur niet de bevoegdheid van de goedkeuring af te zien.

(iii) Uitkeringstest

Het bestuur moet zich op grond van artikel 2:216 BW richten op het belang van de B.V. en moet alle daarmee samenhangende verplichtingen en (mogelijke) ontwikkelingen in acht nemen. In de wetshistorie van het nieuwe artikel 2:216 BW, heeft de minister naar een notitie verwezen van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport (vertegenwoordigd door accountantskantoren en belastingadviseurs) waarin handvatten geboden worden voor de berekening van het maximaal uit te keren bedrag aan dividend onder de nieuwe wetgeving. In die notitie wordt de uitkeringstest verdeeld in de continuïteitsanalyse en de mogelijke uitkering(sruimte).

Met de continuïteitsanalyse kijkt het bestuur naar feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot twijfel over de continuïteit van de onderneming. Dit betreft een kwalitatieve beoordeling waarbij bestuurders alle relevante omstandigheden moeten meewegen. Voorbeelden zijn het verlies van een belangrijke afzetmarkt, aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten of aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Indien er geen signalen zijn die wijzen op continuïteitsproblemen, kan het bestuur, volgens de werkgroep, op grond van de bestaande liquiditeitspositie bepalen wat de maximale uitkeringsruimte is. De maximale uitkeringsruimte is te bepalen aan de hand van een liquiditeitstest met financiële indicatoren. Voor het bepalen van de uitkeringsruimte dienen het bestuur en de aandeelhouders ook rekening te houden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken.

Beoordelingsmoment

Het besluit tot dividenduitkering, de goedkeuring daarvan en het moment van betaalbaarstelling kunnen in tijd uiteen liggen. Het moment van de daadwerkelijke uitkering is uiteindelijk bepalend voor de beoordeling van de geoorloofdheid van een uitkering. Indien in de periode tussen het moment van goedkeuring en betaalbaarstelling het bestuur op de hoogte raakt van nieuwe omstandigheden waaruit blijkt dat de B.V. door de uitkering (mogelijk) in betalingsproblemen komt, dient het bestuur deze nieuwe omstandigheden mee te nemen en (de hoogte van) het dividend te herzien. Dit betekent dat het bestuur uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkeren van het dividend er geen betalingsonmacht zal voordoen of tot betalingsonmacht zal leiden.

(iv) Aansprakelijkheidsbepalingen voor bestuurders en aandeelhouders

Een ongeoorloofde uitkering van dividend kan leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en tot een plicht tot terugbetaling door aandeelhouders, vermeerderd met de wettelijke rente. Een bestuurder of aandeelhouder kan zich, indien aansprakelijk gesteld, niet beroepen op verrekening met eventuele vorderingen die hij heeft op de B.V.

Aansprakelijkheid bestuurders

Indien de B.V. na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de B.V. hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het betreft een interne aansprakelijkheidsbepaling, waardoor vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Indien de schade (het tekort als gevolg van de uitkering) kleiner is dan het uitgekeerde bedrag, zijn de bestuurders enkel voor de schade aansprakelijk en niet het gehele uitgekeerde bedrag. De aansprakelijkheid geldt ook voor mede beleidsbepalers (feitelijk bestuurders). De individuele bestuurder kan zijn aansprakelijkheid voor het doen van onverantwoorde uitkeringen afwenden door zich te disculperen (verschonen). Hij dient daartoe te bewijzen dat (i) het niet aan hem te wijten is dat de B.V. de uitkering heeft gedaan en (ii) hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Indien bestuurders aansprakelijk gehouden worden vanwege ongeoorloofde uitkeringen, is het voor deze bestuurders mogelijk om door middel van een regresvordering te bewerkstelligen dat de aandeelhouders (een deel van) het uitgekeerde bedrag aan hen terugbetalen. Vereist is dat de aandeelhouders ten tijde van de dividenduitkering wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Terugbetaling aandeelhouders

De aandeelhouder die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, kan gehouden worden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Indien de aandeelhouder daarvan niet op de hoogte was of behoorde te zijn, hoeft de uitkering niet te worden terugbetaald door de aandeelhouder. Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen in strijd met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, zijn gehouden het ontvangen bedrag terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling.

Conclusie en aanbevelingen

Vanwege het afschaffen van het minimum kapitaal van B.V.’s is de balanstest enigszins veranderd. Bij het vaststellen van dividend dient rekening gehouden te worden met de toekomstige situatie. Dit is een verankering van jurisprudentie in de wet. De grootste veranderingen zijn (i) het vereiste van goedkeuring door het bestuur van een dividenduitkering en (ii) de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders ingeval de B.V. als gevolg van een dividenduitkering niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen.

Met de hoofdelijke aansprakelijkheid van het bestuur in het achterhoofd, is het raadzaam voor bestuurders voorzichtig om te gaan met het goedkeuren van een dividendbesluit. De continuïteitsanalyse en de uitkeringstest, zoals uitgewerkt in de notitie van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport, zijn daarbij goede handvatten (let wel, handvatten volstaan niet in elk geval). Een goede analyse van een financieel adviseur voorafgaand aan de dividenduitkering kan daarbij de positie van het bestuur versterken. Ook is het raadzaam de aandeelhouders, voorafgaand aan het uitkeren van dividend, in te lichten over de financiële positie van de B.V.

Voor aandeelhouders is het voornamelijk van belang dat de dividenduitkering aan de beperkte balanstest voldoet en wordt goedgekeurd door het bestuur. Wordt de aandeelhouder op de hoogte gebracht van een onzekere financiële positie van de B.V. of behoorde de aandeelhouder daar van op de hoogte te zijn, is het raadzaam voor aandeelhouders om de dividenduitkering er niet doorheen te drukken. Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aansprakelijkheid van aandeelhouders ligt dan namelijk op de loer!

Recent Posts
  • 20 juni 2017

    Einde oefening voor werknemer na liegen over klantbezoek en het uiten van dreigementen

    Marion Hagenaars
    Een ontslag op staande voet is vaak wikken en wegen. Zijn de gedragingen ernstig genoeg? Kunnen de gedragingen worden bewezen? Zijn er (privé) omstandigheden die de gedragingen rechtvaardigen? Gaat het niet te ver om de werknemer loon en uitkering te ontnemen? Maar soms maakt een werknemer het zo bont dat een ontslag op staande onvermijdelijk
    Lees verder
  • 13 juni 2017

    Zelfstandig werken onder eigen voorman, toch StiPP

    Marion Hagenaars
    Voor uitleners blijft het spannend. Nederland kent dan wel geen algemene pensioenverplichting, maar via het verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten kan deze verplichting toch bestaan. De gevolgen zijn verstrekkend. Ongevraagd met terugwerkende kracht aangesloten worden, over jaren premies afdragen met soms faillissement tot gevolg, dubbele pensioenvoorzieningen met alle fiscale gevolgen van dien. Het is dan
    Lees verder
  • 8 juni 2017

    Thuiswerkdag recht of gunst?

    Marion Hagenaars
    De meeste werkgevers hebben er wel begrip voor: thuiswerken om efficiënter te kunnen werken, reistijd te beperken of werk en zorg beter te kunnen combineren. Maar soms slaat de twijfel toe. Worden de overeengekomen arbeidsuren wel gemaakt? En werkt thuiswerken disfunctioneren niet in de hand? En kan bij deze twijfel de thuiswerkdag zomaar weer worden
    Lees verder

Plaats een reactie