Werkgevers hebben graag toegang tot persoonlijke e-mailboxen van werknemers. Al is het maar omdat de bedrijfsvoering geen hinder mag ondervinden van afwezigheid bij ziekte en vakantie. Een werkgever te Amsterdam dacht hier een goede oplossing voor te hebben gevonden: het verplicht machtigen van een collega. Deze werkgever weigerde echter ten onrechte om instemming aan de ondernemingsraad (OR) te vragen. Het gevolg? Nietigheid van het besluit.

De feiten

“Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door”. De aanhef van een mededeling op het intranet. Bij werkgever geldt de regel dat alle e-mails binnen 24 uur beantwoord moeten worden. Om hier in het geval van afwezigheid van werknemers aan te kunnen voldoen, krijgen zij de opdracht om een collega naar keuze te machtigen voor toegang tot de persoonlijke e-mailbox. Als wordt vergeten om de machtiging af te geven of bij afwezigheid langer dan een dag, kan de manager via het bedrijfsbureau toegang tot de e-mailbox krijgen. De toegang wordt voor een beperkte periode beschikbaar gesteld en wordt alleen gebruikt om benodigde zaken uit de e-mailbox te halen om klanten en collega’s te kunnen helpen.

De OR stelt zich op het standpunt dat dit voorgenomen besluit instemmingsplichtig is. Werkgever betwist dit. De OR roept vervolgens de nietigheid van het besluit in en start een kort gedingprocedure. Zowel bij de kantonrechter, het gerechtshof Amsterdam als de Bedrijfscommissie wordt de OR in het gelijk gesteld. Er is sprake van een instemmingsplichtig besluit. Ondanks het advies van de Bedrijfscommissie aan werkgever om de OR alsnog om instemming te vragen, wordt hiertoe niet overgegaan. Vervolgens verzoekt de OR de rechtbank Amsterdam voor recht te verklaren dat werkgever instemming had moeten vragen.

Ook de kantonrechter komt in deze zaak tot de conclusie dat de OR instemmingsrecht toekomt. En wel op grond van de volgende beoordeling.

Wettelijk kader

Artikel 27 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat de onderneming instemming behoeft van de OR voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking (1) van een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen en (2) van een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.

De kantonrechter is van oordeel dat aan zowel de voorwaarden onder (1) als (2) is voldaan en de werkgever instemming behoeft.

Overwegingen kantonrechter

Gegevens met betrekking tot e-mails van werknemers zijn in het algemeen te kwalificeren als persoonsgegevens. In deze zaak is in dit kader nog van belang dat de werknemers inloggen met een gebruikersnaam en wachtwoord en de e-mails dus zijn te herleiden tot een werknemer. Uit de gedragscode bij deze werkgever blijkt bovendien dat de e-mails worden bewaard en de mogelijkheid bestaat om deze achteraf te raadplegen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de e-mails in de e-mailbox kunnen worden aangemerkt als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wet Bescherming Persoonsgegevens.

Uit de gedragscode volgt ook dat werknemers de e-mailbox voor privé-doeleinden mogen gebruiken. De gemachtigde collega heeft dus ook toegang tot eventuele privé e-mails. De privacy kan hierdoor worden geschaad. Het feit dat in het besluit is vastgelegd dat de toegang alleen wordt gebruikt om zakelijke e-mails te beantwoorden, biedt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende waarborgen om de privacy te garanderen.

Ondanks het feit dat het besluit niet gericht is op controle van werknemers is de kantonrechter verder van oordeel dat de te treffen technische voorziening om inzage te verkrijgen geschikt is voor waarneming van gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Zo kan de teammanager onder andere vaststellen of werknemers op tijd binnenkomende e-mails afhandelen en hoe deze worden afgehandeld.

Op grond van deze overwegingen komt de kantonrechter tot het oordeel dat de bestuurder instemming aan de OR had moeten vragen. De OR heeft op goede gronden de nietigheid van het besluit ingeroepen en de bestuurder wordt verboden aan het besluit uitvoering te geven.

Conclusie

Ondanks alle goede intenties, moeten werkgevers er rekening mee houden dat het verkrijgen van toegang tot persoonlijke e-mailboxen al snel instemmingsplichtig zal zijn. Zeker als de mogelijkheid bestaat om e-mails achteraf te raadplegen en werknemers te controleren. Deze werkgever is bijna acht maanden in procedures verwikkeld geweest met de OR zonder één stap verder te zijn gekomen. Werkgevers doen er dan ook goed aan om zich van te voren goed te laten informeren en adviseren over de medezeggenschapsrechten die mogelijk van belang zijn bij voorgenomen besluiten.